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论“汶川 ”地震中灭失的建设用地使用权风险承担

  第十八条 〔出让金上缴〕土地使用权出让金应当全部上缴财政,列入预算,用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。
  第十九条 〔收回及补偿〕国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应补偿。
  第二十条 〔使用权终止〕土地使用权因土地灭失而终止。
  该法只是对相关问题作出规定,具体涉及风险承担的内容,没有特别规定,国家作为一般民事主体与开发商之间订立的合同为一般合同,因此适用合同法
  (四)风险责任承担
  根据《合同法》第三条规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给对方。第五条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。因此,即便是国家作为民事主体时也是合同法中规定的当事人,那么也应当遵循这一原则。
  如果说,在这一事件中国家存在法定的免责事由,也就是不可抗力,这也不无道理,我们看一下发条的规定,关于不可抗力,《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
  根据《合同法》地二百一十二条规定,租赁合同时租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。因此,国家与开发商之间的合同属于租赁合同。
  根据《合同法》第二百三十一条规定,因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金,因租赁物部分或者全部毁损灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。这也就是说,国家应当对地震中毁损的建设用地承担完全责任,应当就剩余的租金对开发商进行返还。


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