法治和德治的边界-法搜-中国法律信息搜索网

　　孟德斯鸠也主张在民主政体中，立法权应归于人民，因为“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有”；（孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第158页）总之，法律的统治不是一种自然力，而是一种道德力，它是建立在人民的同意的基础上的。社会契约论的主张成为１８世纪法国和美国资产阶级民主革命的纲领，人民的同意作为政权的合法性基础，也就是法治的基础，打破了神权与强权统治。把人民的同意作为法治的基础在当代社会已成共识。哈贝马斯就认为没有民主就不会存在真正的法治国家，一种法律制度，只有在人民本身成为法律的主人的时候，才具有合法性。没有民主基础上的法律就谈不上真正的法治国家。换句话说，如果是在个别统治者的意志的基础上产生的法律，那很可能是专制的法律，当然谈不上是真正的民主国家。
　　把人民的同意作为统治权的合法基础，作为法治的基础，其实质就是主张法治是众人之治。人民表示同意有二种方式，一是直接同意，表现为直接的民主，所谓直接民主，乃是指统治者与被统治者的身份、角色重合，公民勿需通过中介媒体而以国家主人的地位直接管理自己的事务。在法律上，通常是把公民的直接参与、直接选举或全民公决等作为其具体的实施途径；二是间接同意，表现为间接民主。所谓间接民主，指的是公民通过由自己基于意志自由原则所形成的合意的基础上选举出来的代表等中介媒体来负责法律制定和管理公共事务。这种民主方式通常又称为代议制民主，即通过代表行使管理权，而非公民直接管理。在间接民主下，主人与主事是分离的，套用约翰·穆勒的话，人民应该是主人，但他们必须聘用比他们更能干的仆人，由于人民不能亲自主事，因此要求选举制度以及多数表决的原理以及围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协与抗争的互动关系及其制度化框架来确保人民的仆人不会变成主人，并永远为人民的利益服务。
　　总之，法治是法的统治，但不是一般的法的统治，而是人民用自己间接或直接指定的法律来统治自己，所以法治不可能只是少数人的统治，而是按能够准确集中和反映大多数人的利益的民主程序制定的法律的统治，在法治社会里，只有法律是国民共同意志的体现或公益的记载，其他有关形式都不具备这种地位。所以张文显也指出：“从主体上，法治是众人之治（民主政治），人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治）；法治依据的是反映人民大众的法律，人治则依据领导人个人的意志。”（张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第285页）
　　德治的主体仍然是人，而且也可以是众人，也可以是少数人。以众人为主体的德治其实也就是法治，因为如上所述，法治本身就有德治的内涵。不过法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以圣贤道德为基础，也不能以宵小的德行为基准，更无法在一般的、普遍适用的法律中对不同的人提出不同的道德要求。只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础，即法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道德标准。可见，法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德，是大众的道德而非精英的道德，法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范，通过法律对所有人提出整齐划一的基本道德要求。总之，如果在众人之治的意义上强调德治，其实并没有太大的意义，因为它的意思已经包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治，必是要高于法治之德的标准，换句话说，德治强调和提倡的必然是超出一般德性的优良德性的治理，其承担的主体就必然是道德精英而非芸芸众生。