法治和德治的边界-法搜-中国法律信息搜索网

　　罗尔斯在《正义论》中，对程序理论有过经典的表述，他把程序分为三类，分别是完善的程序公正、不完善的程序公正和纯粹的程序公正。在纯粹的程序正义里，就揭示出了程序的独立价值，即当缺乏结果正义的标准时，程序正义决定着结果正义。具体到法治层面上，就立法来说，公证合理的程序安排容易增强立法结果的权威性，提高社会大众对立法结果的认同感。公正的程序能够为利害相关方营造一种自由、平等的对话条件与氛围，能够确保利害相关方平等地参与立法过程并对立法结果施加影响，能够保障各方的人格尊严和意志自由得到尊重以及有充分的机会表达其观点，这就不仅使各方面容易从心理上接受和承认结果的正当性，也有利于疏导不满和矛盾，避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。立法程序所具有的这种效果并不一定是来自立法内容的准确无误，而是从立法过程本身的公正性、合理性产生出来的。
　　就司法来说，当实体法规定的内容发生冲突时，一个正义的程序会为法院作出裁判起选择实体标准的作用；当实体法对利益冲突的权益归属未作明文规定时，一个正义的程序会为法院作出裁判起补充漏洞的作用。庞德说“可以有法司法，也可以无法司法”，无法司法靠的就是程序的作用。当实体法规定的内容存在错误或不适当时，一个正义的程序对冲突的解决会起矫正不足的作用。而既使是相同的判决结果，程序的正当与否也会给当事人造成不同的影响，一个充分行使了诉讼权利的当事人既使面对不利的判决也会在心理上认同，从而在行为上自觉服从，而一个被剥夺了诉讼权利的当事人既使面对有利的判决结果也会存有疑虑、不满，更不用说判决的结果对他不利了。就守法而言，关于“法律神圣”的理解和体验首先是从能够看得见的程序形式中开始的，程序正义要求都具有一种十分明显的符号象征意义。庄严的程序活动和严格的程序仪式会给人带来灵魂上的震撼，使人油然而生对法律的敬意、景仰和信心。
　　如果说法治是程序之治，那么，德治就是反程序之治。其本质原因在于法治的理性要求是通过程序表达的，程序本身是一个生产理性的装置。而德治建立在道德理性的基础上，其思维与法治思维有根本的不同，无需甚至排斥程序的存在。如法治的思维更多的还是主客两分、价值中立的科学理性思维，这种思维有学者概括为外我思维，而德治的思维还是内我思维，以“我”为起点，取譬于己推己及人从而做出合乎情理的判断的主体。法治思维是一种确定性思维，如司法，就要有被严格确定的审判对象、范围及基本案件事实，还是依据确定的规则所形成的是非黑即白式的判决，以及不可推翻的具有神示性质的判决效力。而德治思维是一种相对思维，它更强调的是“行权”。或者视经高于权，或者视权高于经。前者强调以原则为前提，通过“行权”来弥补其不足，如果说这还能被法治所容纳的话，那么后者则是德治的特有思维，正因为如此，德治在本性上就是排斥程序的。法治思维是一种技术理性，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里，而程序就是组成法律空间的重要一维。德治理性是一种生活理性，在那里道德的空间与生活的空间却是重叠合一的，并没有一个独立的道德空间的存在，既没有因为一个相对独立的道德职业阶层，更没有在程序保障下的道德活动，道德的逻辑就是生活的逻辑，就是情感的逻辑，就是排斥程序的逻辑。
　　强调法治是程序之治，德治是非程序之治，是人情之治，也不是否认德治在当代社会的价值。当然，由于民主政治和市场经济的建立都特别凸现了法治作为程序之治的意义和价值，而传统文化中程序正义的文化资源的缺乏使得法治的建立更为紧迫和艰难。但这不意味着要忽视作为人情之治的德治，其实在广大的社会生活领域里，德治仍然扮演着重要甚至是主要的角色。既使在法治中，人情之治也有其独特的价值。西方社会的ADR（纠纷的非诉讼解决机制）运动很明显的表明了这一点，即西方社会由于过于注重程序法治，不但使得法治的成本过高，而且带来或加重了社会的疏理感和冲突感，所以通过反省，注重人情的调解等非诉讼机制得到提倡，这不过是印证了作为人情之治的德治在社会生活中的本来意义。