论律师对第三人的民事责任——以证券虚假陈述为视角-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）律师虚假信息披露民事责任归责原则的制度选择
　　上文已经分析了证券市场中介机构因虚假信息披露对第三人承担民事责任归责原则的现实框架。但事实上，中介机构与中介机构之间还是存在诸多差异的，尽管我国目前己有的法律、行政法规在规定责任时总是把律师和注册会计师并列，但二者对第三人的责任仍由于二者在工作性质等方面的区别而有所不同：首先，律师和注册会计师的工作性质不同。一般而言，律师主要是通过审查委托人所提供的各项文件的合法性，而对委托人的行为的合法性作出评价，但律师不对文件本身的真实性负责。而注册会计师主要是对委托人的财务会计资料的公允性、合法性、一贯性发表意见，这要求注册会计师以其职业谨慎对则务会计资料的真实性作出判断。例如，注册会计师对于某些未能真实反映出企业真实交易的会计记录必须能够以一定的概率发现。这在某种程度上意味着注册会计师对于其所出具的审计报告等文件应承担更大的责任；其次，律师和注册会计师所出具的意见也不尽相同。这决定其责任承担方式也不一样。注册会计师可以出具标准无保留意见的审计报告，也可出具带解释或说明段的无保留意见的审计报告，还可出具保留意见的审计报告，也可拒绝表示意见。注册会计师还可要求委托人对其会计资料进行调整。但律师却无法要求委托人调整相应的相关法律文件，它只能出具肯定(合法)意见或否定(不合法)的意见；第三，与会计师相比较，域外法在核查和披露委托人欺诈行为的程序要求上对这两种专业人士来说是不同的。例如，1995年美国《证券改革法案》第301节对SEA作了修改，增加了10节A，规定了会计师核查和披露公司欺诈行为的程序，即每一次按照SEA进行的审计必须包括设计用来发现非法行为(如果这些非法行为对财务报告有重大影响)和确定相关交易方的程序。这样1995年改革法规定了会计师核查和披露的程序要求，而却没有要求律师从事类似的合理调查。
　　从以上三点区别我们可以看出，事实上，律师根本无法就客户提供的文件的真实性负责，因为即使是专业人士也无法就一项假冒的文件的真实性作出判断，而法律及有关的规定又“逼迫”其做出合法与不合法这样的重大选择，这决定律师的工作更缺乏灵活性，而更可能招致对第三人的责任。若一味强调律师承担监管的责任，而不实际考虑其实际监管手段的有限性，可能招致越来越多的律师成为“深口袋”理论的牺牲品，进而危及整个行业的生存。我们认为在委托人或第三人提供虚假信息而导致律师出具虚假法律意见书时，认定律师是否违反职业谨慎更需特别慎重。律师民事责任的承担要充分考虑律师行业的特点，律师对法律意见书等文件只有合理的保证责任，即只能保证经过其验证并表达合法的法律意见书，在所有重大方面公允地反映了被披露单位的适法状况，而不能保证其法律意见书中不存在任何错误、疏漏、隐瞒或者歪曲。特别是对作为法律意见书基础性证据的由银行出具的资金到位证明、银行对帐单、收款凭证、资产评估报告、价值鉴定书、第三人出具的货物所有权凭证等文件材料的真实性、科学性，律师是无法作出保证的，只能由出具的单位和个人个别负责。对此，律师一般可以援引委托人或第三人出具的证据材料有瑕疵来进行抗辩免责。当然，这种抗辩并非是绝对的，律师对这类材料也有审查的义务，如果其明知或应当知道该材料有瑕疵而仍予采用，则可认定其主观上有过错，应当承担民事赔偿责任。
　　三、律师虚假陈述民事责任因果关系的认定
　　（一）中介机构虚假陈述民事责任因果关系认定的一般架构与现实走向
　　因果关系的确认问题是证券民事赔偿诉讼中最为复杂的问题之一。证券市场虚假陈述民事责任的因果关系要件中，除了律师事务所等中介机构不实陈述外，第三人的信赖是更重要的因素。因为虚假陈述本身并不能导致投资者损失，必须有投资者因信赖虚假信息披露而进行投资才可能造成损失。在英美法系国家对证券违法案例中首先要推定信赖，在合理性信赖的基础上探讨损失与中介机构虚假信息披露的因果关系，使对侵权事实的判断符合其客观状态。在证明损失与虚假陈述因果关系之前必须证明信赖的存在，这是证明因果关系的前提和基础。在交易因果关系的判断上，美国法院经历了一个从严到宽的过程。在60年代以前，要求原告能证明“信赖事实”及“因果关系”的存在，而对于处于弱势地位的投资者而言，如此沉重的证明责任往往阻碍了其胜诉的机会，同时也纵容了虚假陈述行为。60年代以后，原告的举证责任趋于缓合。近年来，美国对证券诉讼一般采用推定信赖原则。推定信赖假定投资者信赖信息公开文件中的虚假信息披露内容。推定信赖原则产生的理论基础是“欺诈市场理论”，该理论的原理为：（1）如果原告能证明虚假陈述的重要性，则可推定原告“信赖”的存在；（2）如果证券的买卖是在一个有组织的市场中进行交易的，法院将推定原告因信赖市场定价的公正性和整体性才进行交易的，而市场价格受到虚假信息披露的影响。根据该理论，不管投资者能否证明他是否己经信赖了该虚假信息披露，他们己经被市场虚假信息披露行为欺诈了。但因果关系和信赖原则并不能完全划等号。在美国，要成功地获得赔偿，投资者必须证明虚假信息披露与损害结果之间存在充足的因果关系。而证券案件的因果关系又分为交易因果关系和损失因果关系。交易的因果关系是指，如果没有虚假信息披露行为，交易就不会完成，至少不会以其最终表现形式完成，也即中介机构的虚假信息披露与投资者完成的交易之间存在直接的因果联系。这事实上是对存在信赖关系的另一种说法，也是判断损害与中介机构虚假信息披露之间因果关系的前提条件。损失因果关系，即要求证明虚假信息披露是投资者财产损失的原因。因此，损失因果关系的有无，关系到原告可否顺利的主张证券欺诈损害赔偿请求权。但在美国的司法实践中，美国最高联邦法院并未提供任何指导原则，以致对于原告的损失发生与被告的欺诈行为间，原告须举证证明到何种程度，各巡回法院做法很不一致。而在学界，主要有直接因果关系说、合理预见说、某些因果关系说和风险实现说等几种观点。其中合理预见说则得到了更多学者的支持，该理论认为，对于损失的因果关系，原告只须举证证明其经济上的损失，是被告从事虚假信息披露行为时可预见的结果，即完成了举证责任。该说在最大程度上了降低了原告的举证责任。最终导致在虚假信息披露案件中，在损失因果关系这一点上只要证明原告的损失是由交易造成的就足够了，而无需再作为一个独立构成要素对损失因果关系进行证明。其本质就是只要原告能够证明交易因果关系的存在，那么对损失因果关系能否成立的证明责任就转移给中介机构了，这样既有利于保护投资者，也有利于中介机构进行合理抗辩。