我国的学界和司法实践在对因果关系的争论中并未形成统一的意见。《1.9规定》在因果关系认定方面基本上借鉴了美国的市场欺诈理论和信赖推定原则,同时又具有自己的特色:首先,省略了交易因果关系和损失因果关系的区分,直接将虚假陈述与投资者的损失相关联,这就使得对因果关系的认定更具客观主义色彩,虚假陈述对市场产生影响始于虚假陈述实施日,终于虚假陈述揭露日或更正日。这样在一定程度上有利于法院从欺诈行为、交易损失等客观方面去认定或推定因果关系的存在,而毋需论证是否存在信赖;其次,《1.9规定》采取了“可抗辩的推定信赖”的立场, 将限定损失范围的因果关系举证交由被告行使,即由被告举证“损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”,如举证成功,法院可认定原告的全部或部分损失与被告虚假陈述行为之间不存在因果关系。这种规定有利于保护处于弱势地位的投资者,并通过加重虚假陈述行为的举证成本而遏制、阻吓证券欺诈。
(二)律师虚假信息披露民事责任因果关系认定的应然选择
但《1.9规定》并非尽善尽美,也存在一些缺陷,如:仅调整诱多型虚假陈述,不调整诱空型虚假陈述;投资人在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日或更正日之间买进并卖出证券而遭受的损失不能根据该规定诉请赔偿;该规定允许被告根据损失或者部分损失是由证券市场系统性风险等其他因素所导致为由否定虚假陈述行为与原告损失之间因果关系的存在,但何为系统性风险等其他因素应作如何解释并不明确。 而《1.9规定》最根本的缺陷在于其采用的是前置程序原则,即民事被告需已经受到行政处罚或刑事处罚,投资者才可以主张自己的民事权利。此种规定严重限制了投资者的诉权,是将投资者民事权利的保护放置于证券市场管理秩序关系之下。判断证据是否足以支持当事人诉讼请求的权力应当在受理法院,而不在其他行政单位或者刑事部分审理法院,而现在这种前置程序则在事实上造成了受理法院以外的机关单位有太多的权力,同时限制了受害者的权利诉求,给民事法律责任的实现造成了障碍。有鉴于此,我们认为应当借鉴美国的“推定信赖理论”,投资者只需证明虚假信息披露行为与其对虚假信息披露行为的合理信赖,进而证明因信赖导致了交易及损失,即可获得相应的赔偿,以此取代《1.9规定》中的前置程序规定,从而更有力的保障投资者的合法权益。
我们认为,在认定律师因虚假信息披露承担民事责任构成的因果关系时,应当持客观现实的态度,分析侵权责任中的因果关系,查明造成损害的原因,只能在发生损害之前的现象中寻找。在认定因果关系时,要把特定的侵权行为与损害事实从相互联系的整个因果链中抽取出来,进行合理的论证推理,从民法的公平、诚信原则出发,作出适当的价值判断。在认定律师侵权民事责任的因果关系时,我们主张借鉴美国的做法,引入事实因果关系与法律因果关系的双层结构。
对于事实因果关系,以“重大性”为依据,采用因果关系推定理论,即只要律师出具虚假的法律意见书等文件,且符合“重大性”标准,就推定律师的虚假信息披露与原告的损失之间存在因果关系。律师就应当承担赔偿责任,除非律师能证明原告的损失是由于其他因素引起的。因为在证券交易中,由于交易并非面对面的进行,而律师相对于一般公众投资者来说,往往具有资金与信息上的优势,且法律事务具有较强的专业性,没有专门机构的调查,一般公众投资者很难发现自己的损失是由人为原因造成的,举证十分困难。同时证券价格的波动受各种因素的影响,即使专业证券分析人士也难以确定各种不同因素对证券价格的影响及影响的程度,更何况是一般的投资者了。在这种情况下,适用一般侵权行为法则对受害人十分不利。为了保护投资者的利益,在律师侵权损害赔偿案中,一般应实行因果关系推定的原则。只要第三人证明在证券市场中,其因为对律师为上市公司出具的认定其行为符合法律规定的法律意见书等文件形成了合理的信赖,进行了投资并因此遭受了损失,则应当认定律师的行为与第三人受到的损失之间存有因果关系。“信赖的存在表明了因果关系的存在,因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵权行为,而只需证明被告是否作出了某种虚假称述,这种虚假陈述是否影响到市场交易,在被告的行为影响到市场交易时,原告是否实施了交易行为,并因此遭受损失。” 有学者认为,我国目前远未达到半强式有效市场,因此,从根本上讲,在我国证券市场目前的状况下适用“欺诈市场理论”的条件尚不具备。 笔者认为,适用因果关系的推定,重点应在于法院可以依职权就个案加以判断,这丝毫不影响效率资本市场的假说作为欺诈市场理论的基础。同时,为了避免造成被告成为原告投资失败的“保险公司”,法律应同时赋予被告举反证推翻因果关系的权利。即如果被告能够证明原告的损失是由其他因素造成的,从而排除“事实上因果关系”,不承担损害赔偿责任。
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