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论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究

  3、经济法的视野
  依照经济法学界的一般看法,经济法是以社会整体利益为本位,以市场规制关系和宏观调控关系为自己的调整对象。因此,经济法视野的特色在于其着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响。从事经济活动的主体,其活动影响到其他主体的利益,而且这种影响是其他主体依照民商法调整方法所无法纠正与克服的,而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节。如果某些主体或者某些经济因素,影响到国家宏观经济的运行安全与秩序,而市场本身无力加以自我调节与解决,则同样需要国家基于社会整体利益(如可持续发展及宏观经济安全)进行干预、协调与调节。当然,为了有效地规范国家的干预、协调与调节活动,也应当对此类行为进行相应的规范。由此,在经济法的视野中,确定某一主体是否属于经济法主体、接受经济法的调整,是根据其行为对市场与宏观经济的影响,而非先验地以营利性作为确定主体属性的判断标准:某一主体的活动影响到市场交易或宏观经济运行,则纳入经济法的调整,无论其是否具备商法意义上的营利性特征;如果并不影响到市场交易或宏观经济运行,即使其具备商法意义上的营利性特征,但足以依据民商法的规范加以自我调整,则不应纳入经济法的调整。对于这些进入经济法视野的主体,现行法律冠之以经营者、消费者、政府(或者还包括以行业协会为代表的社会团体)这样的经济法主体名称。因此,经济法主体依托市场,可谓生于市场、终于市场,一旦进入市场即成为经济法主体,而一旦退出市场即不再是经济法主体:政府之所以是经济法主体,是因为其对市场进行宏观调控与微观规制;经营者之所以是经济法主体,是因为其在市场中从事着各种经营活动;消费者之所以是经济法主体,是因为其在市场中购买商品或者接受服务。经济法的视野要求对经营者的判断不再着眼于其商法意义上的营利性特征,而着眼于其经济活动对市场及宏观经济的影响,这时的经营者及其关于营利性经营活动的性质界定,已经不再强调其利润是否分配给投资者或者成员,而是强调在与交易对象的交易活动中是否以获得对价为条件。简言之,经济法视野中的经营者,强调的是第一个层面的营利性即市场交易中获得对价,而不再强调第二层面的营利性即将利润分配给投资者。近年来相关法院将企业以外的主体界定为经营者的各种理论努力与实践探索,正是剔除营利性第二层面含义的过程。在中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司一案中,法院在界定中国药科大学的经营者主体身份时,不再强调其第二层面的营利性,而是强调其通过附属企业的上缴而获得经费来源,即通过经营活动获得市场对价。在宜昌妇幼保健院诉工商局一案中,法院在将医院理解为经营者时所指出的“只要从事了商业经营或者营利性服务”,其实质是将医院活动的对价性理解为营利性,同样不再强调医院的此种对价及盈利是否分配给医院的投资者。而在艾志工业技术集团公司诉中国密封材料协会一案中,法院对于行业协会经营者主体身份的认定,是基于行业协会的声明已经介入了市场竞争这一理由,即其行为已经影响到市场竞争。
  4、基本结论
  综上所述,如何界定与理解反不正当竞争法所规定的适用主体——经营者的内涵与外延,很大程度上取决于解释者采取何种部门法视野去思考与观察。因此,问题的关键就在于:认识反不正当竞争法应当采用何种视野,换言之应当如何把握反不正当竞争法的部门法属性?
  四、应当以何种视野认识竞争法意义上的经营者
  正如前文所述,认识部门法主体,应当依据该部门法的调整任务、调整对象与调整方法。事实上,认识某一法律文件特别是其核心法律制度的属性,也同样应当依据其调整任务、调整对象与调整方法。正如我国台湾地区著名学者黄茂荣教授在分析地下经济业者是否属于台湾地区“公平交易法”的调整主体时指出的:“(其)虽未为其从事地下经济而向经济主管机关办理营业登记,以取得法律上之形式的主体地位,但在像公平交易法及税法这种法律,在其意义下之权利能力的认定,不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。盖在公平交易法及税法,如以设立登记为必要,将不能达到规范竞争秩序或稽征税捐的目的,而法律用语之定义或解释必须取向于其规范目的,亦即从实现规范目的之功能的观点解释之,以探求其真意。” 反不正当竞争法以经营者之间的竞争关系为其调整对象,规定了平等主体之间在市场竞争这一民事活动中的基本规则,因此在性质上与调整平等主体之间财产关系的民法属于同一领域,而且通过其一般条款所规定的诚实信用原则、商业道德等范畴,成为民事活动基本原则在竞争领域的具体运用。而经营者从事竞争活动的目的、结果与典型形态,是通过竞争获胜而实现盈利并将该盈利分配给投资者,因此也极易被商法学者纳入自己的视野之中。从世界各国反不正当竞争法律的发展过程来看,最初对于不正当竞争行为的法律调整,也确实是在民法的框架内进行的。法国的法院以《法国民法典》第1382条侵权行为规范为出发点,将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁;在现代反不正当竞争法发源地的德国,虽然人们普遍寄希望于立法机关确立一条一般的、制止一切非诚实商业行为的禁止性规范加以调整,但是即使在1896年制定《反不正当竞争法》这一世界上第一部反不正当竞争的单行法律之后,由于该法并未规定一般条款,无法调整该法所列举行为以外的不正当竞争行为,法院仍然通过适用《德国民法典》有关侵权行为的规定来加以应对。因此,德国竞争法学者普遍认为,反不正当竞争法就其主要方面而言属于私法的范畴,即使有学者认为其处于公法和私法的边缘地带,但同样认为其核心依然是私法。


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