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论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究

  但是,尽管反不正当竞争法与民商法存在着此种特殊的关系,在认识该法的部门法属性和确定核心概念的范畴时,仍应确立经济法的视野与分析方法。第一,经济法作为社会经济生活发展变化的产物,是私法公法化、公法私法化运动的结果,因而兼具公法与私法的因素,是公私合一的法律部门,并不排斥与拒绝其调整对象中的私法因素。相反,其调整对象、调整手段、基本原则中诸种元素都深深地渗透着私法的影响,只是从社会本位出发,强调公私利益的兼顾与平衡协调而已。
  第二,反不正当竞争法之所以具有单独立法的必要,一方面是因为民法本身无法具体列举与调整种类繁多、日益复杂的各种不正当竞争行为,因而需要单行的法律予以具体的类型化;另一方面,也是更为重要的,不正当竞争行为所损害的除了竞争对手的合法民事权益外,还包括民法本身难以有效调整的具有社会整体利益性质的竞争秩序与市场秩序。为此,作为社会整体利益代表的政府,就有必要对各种不正当竞争行为进行介入,动用国家权力对此类行为加以制裁,以维护竞争秩序。基于意思自治、个体本位为基本特征的民法,对此已经无力进行有效的调整。因此,反不正当竞争法不仅要保护作为竞争对手的经营者的合法权益,更要保护市场机制有效运行、市场经济健康发展所依赖的正当竞争秩序与市场秩序,其法益已经从纯粹的个体利益走向包含个体利益与社会利益在内的综合性利益,必然也需要引入经济法的视野加以分析与考察。
  第三,鉴于商事法“侧重保护个体即商事主体的合法利益,保证商事主体以合法手段实现其营利目的”这一旨趣,而经济法“侧重维护社会整体利益,旨在建立公平的竞争秩序,为所有商事主体创造平等进入市场和公平竞争的条件” ,反不正当竞争法同样不应纳入商事法的视野。反不正当竞争法着眼于竞争行为对竞争秩序的影响,追求的是制裁不正当竞争行为,恢复与保障公平的竞争秩序,因而并不刻意地关注竞争行为的主体是否属于商主体(商人)。换言之,市场交易行为的主体是否属于商事主体,并不改变其行为对竞争秩序的影响,也不改变其行为在竞争法意义上的性质。
  可见,反不正当竞争法区别于民商法的宗旨与调整方法,它具有经济法的特征,因此,在认识其适用主体与制度性质时,应当纳入经济法的视野加以分析与考察。在界定“经营者”这一竞争主体的内涵与外延时,应关注其行为对竞争秩序所产生的实际效果,而不应关注其是否具有商法意义上的营利性特征。
  五、境外法的借鉴
  作为一个发展中国家,我国建立和运行市场经济体制的历史是短暂的,因此在认识反不正当竞争法适用范围和制度构建时,借鉴与参考境外(包括我国台湾地区、外国以及国际组织)的立法及司法实践,是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异,但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律,可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴。
  在经营者主体的界定方面,境外法的实践也同样可以提供有益的借鉴。我国台湾地区的“公平交易法”第2条在规定适用主体时指出:“本法所称事业如左:公司;独资或合伙之工商行号;同业公会;其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”对于第4种主体即“其他人或团体”的内涵与外延,台湾学者依据立法本意与司法实践进行了扩大解释,不仅放弃了获取收入的要件,即包括营利及非营利事业,而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围,从而成为竞争法的适用主体,“以符合公平交易法之规范目的——维护市场之竞争机能” 。可见,无论是对于营利性要件的放弃,还是对主体范围的扩大理解,均区别于商法的理解,而是依据竞争法本身的法益与调整方法而得出的结论。在法国的竞争法中,其近似商业行为的规定实质上可以理解为对适用主体范围的扩大。法国《公平交易法》第37条规定:“任何人违法使用国家、地方团体及其公共机构之公有财产,为出售产品或提供劳务之要约者,应予禁止。企业或行政之非营利社团或合作社不得经常性地为出售产品之要约、出售产品或提供劳务。但上述活动规定于章程者,不在此限。”第53条规定:“本命令之规定适用于所有生产、经销及劳务活动,公法人之行为亦包括在内。”对此,有学者明确指出:“近似商业行为通常系指非商业性组织或个人,从事商业行为而言。就该商业行为之本质探讨,不论为产品出售或劳务提供,与正常之交易行为无异。……此等违规营业,不仅违反有关的交通、卫生法规,逃避税赋,同时亦对正常商店构成不公平的竞争。” 此种主体范围的扩大而不仅仅限于企业,其根本原因同样在于其对公平竞争秩序的破坏与影响,而并不关注其主体资格的合法性以及是否具有营利性。世界知识产权组织的《反不正当竞争保护示范条款》反映了国际领域的立法趋势与导向,对于我国的立法与司法实践具有更大的参考意义。在其第1条概念的规定中隐含了有关主体的内容:“在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法,均构成不正当竞争行为。”对此,世界知识产权组织国际局在其注释中指出:“工商业活动一词应当在广义上理解,即不仅适用企业提供商品或者服务的活动,特别是此类商品或者服务的买卖,而且包括职业活动,如律师、医生,不管是私人形式还是其他形式。因此,就示范法的目的而言,个人或者企业的活动是否以营利为目的,无关紧要。在整个示范中,该术语的含义是一致的。” 据此,示范条款及解释明确地指出了竞争法的主体界定原则,即不以营利目的为要件。


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