在要式口约时期,仍通行要式买卖时的习惯。当事人在为要式买卖口约时订立“双倍口约”或“保留物件口约”作为附约。以使标的物被追夺时能够获得赔偿,前者适用于要式物的买卖,买受人物价两倍的金额,后者适用于略式物的买卖,买受人可请求赔偿所受的损失。最初,这两种口约都由当事人附加,以后相沿成习。当事人即使未特别附加时,大法官也作有附约处理。[3]值得特别注意的是,在罗马法上,无论是要式买卖、交付还是要式口约买卖均只是一种转移所有权的法律行为,并非真正意义上的契约,不产生债的效力,此中的正当权利担保义务和附约亦非契约义务。在合意性买卖契约的效力得到承认后,由于其本身具有双务性,理论上似可以将交付标的物并转移所有权的义务和支付价金的义务包容在这一个契约的框架之内。但正是在这里,罗马法买卖契约呈现出了相当特异之处:直到公元6世纪尤士丁尼法典编纂之时,罗马法始终坚持下述原则:出卖人仅负交付标的物并保证买受人和平利用的义务,而不承担转移标的物所有权的义务。[4]当事人如欲使所有权发生转移,还必须再另行做成一个法律行为即要式买卖或交付。在初始,追夺担保义务并非当然构成合意性买卖契约本身的法律效果,仍然需要借助要式买卖的效力或者“两倍价金的要式口约”。只是随着岁月的变迁和交易便捷的要求,到公元1世纪末期,诺成买卖的追夺担保已成惯例,从法律行为的偶素变为常素,根据买卖契约,出卖人当然负此责任,买受人可提起购买诉,以请求赔偿因标的物被追夺而受的损失。[5]
罗马法买卖契约的这种特异性与古罗马法强烈的属人性和合意买卖契约的万民法渊源有关。在罗马法上外邦人不具有取得和享有市民法所有权的资格。合意性买卖契约本是源于万民法而由裁判官告示引进市民法的。由于裁判官法是对市民法的支持、补充和修正,所以它不能直接改变市民法的既存规则,裁判官只能通过迂回的办法间接的改变市民法的规则,或者通过适时的提供更加有效的救济手段来支持市民法 [6]。市民法对合意性契约的效力承认的较晚,它的结构和效力便不可能不受到既存的法律规则体系——关于以要式买卖或交付来完成物的所有权转移的规则——的影响;加之罗马法学家保守的品格,合意买卖契约中出卖人不负转移所有权的义务便是自然的了。正是罗马法买卖契约的这种特殊结构对以后大陆法系出卖人责任的二元制产生了决定性的影响。这并影响了罗马法上违约形态的划分:一种并不周延的履行不能和迟延履行的二分法。但正是由于瑕疵担保责任制度的存在,实际上在很大程度上弥补了这种缺陷。这一模式为后世大陆法系各国民法所继受。至今《西班牙民法典》仍然忠实地遵循了罗马法的传统:它并未规定出卖人的转移所有权的义务,而将自由占有权(或称无争议的占有)的让与设置为出卖人的主要义务。该法典第1445条规定:“买卖契约是指一方当事人负交付某特定物之义务,而另一方当事人负支付一笔价金义务 的契约。”第1461条规定:“出卖人负交付买卖标的物于买受人并承担追夺担保责任之义务”。[7]
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