二、监护与亲权的分立
我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。该制度规定在《
民法通则》第二章“公民”的第二节， 通则第
16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人{一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”从以上规定可以看出我国民法中父母只是作为监护人而非亲权人。这种未将监护与亲权加与区别而普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评。学者们认为亲权与监护是两种不同的制度。台湾学者史尚宽先生将亲权定义为：“父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合[1]”；其要点为：其一亲权基于身份关系而产生；其二亲权权利两端对象分别为父母和子女；其三亲权是以保护教养未成年子女为目的；其四亲权既是权利也是义务，“父母不得抛弃其权利，也不许滥用[2]”。而监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务。其要点为：第一监护是对未成年人和精神病人设置的制度，目的在于弥补其行为能力之不足；第二监护亦可分为身体上之监护与财产上之监护。这样看来，针对未成年子女亲权和监护在人身和财产方面的作用颇为相似，然细分析之则不尽然，两者有诸多差别。比如亲权是基于亲子血缘关系产生，法律对其限制较少，而监护则在亲权之外，因监护人和被监护人的亲疏远近受国家的严格控制。再如在权利义务内容上，亲权人享受比监护人更为广泛的权利，如亲权人对子女的财产有无偿用益权和处分权，而监护人除为被监护人利益外不得使用其财产等等。可见，父母作为亲权人与作为监护人存在很大不同，其权利义务内容相差甚远，人为地消灭亲权制度，将父母由自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是将基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺。[3]
此外，值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制 \统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩。”[4]但是我们应该看到这是亲权现代化下由古罗马的权力式亲权向义务式亲权转变的必然结果。我们不能因为一个制度采纳了另一个制度的某些要素就否定该制度存在的独立性（毕竟它的精神内核并没有改变）。
