由此可以从正反两方面展开讨论:
第一,既然承认法益是“被确认”的,那么倘若在诬告陷害罪和伪证罪上采取单一法益的立场——即要么是人身权利,要么是司法作用——就必然面临这样的问题:为什么同样的诬告陷害行为在不同的国家会被“确认”或者“发现”为侵害了不同的法益?为什么同样的伪证行为在旧
刑法中是侵犯人身法益的犯罪,但是在新
刑法中又变成了妨害司法的犯罪?这实际上又反过来在很大程度上颠覆了法益的“前实定”所应该具备的相对稳定的性质,而把对法益概念的理解又逼退到“被实定法所决定”的路上去。因此,本文认为,如果要坚持对法益概念的“前实定”理解而不是完全的法定主义,那么,在这些问题上采用单一法益去解释的思路就非常勉强,存在前后矛盾之处。
第二,相比之下,承认复数法益的存在,并进而采用“优势法益说”,就不仅不会出现这种在基本立场上的不协调和不统一,而且,能够从一个新的角度将法益的前实定性与法益的刑事政策机能结合起来予以解释:一方面,作为被诬告行为同时侵害的两种法益——人身权利与司法活动——具有“前实定”的性质,是在立法之前就存在的,也正因为其稳定性,对各个国家各个时期来说,都是普遍存在的。不是说我国的诬告行为就只侵犯了人身权利,而日本的诬告行为则只侵犯了司法活动;也不是说在旧
刑法时期,伪证行为只侵犯了人身权利,而在新
刑法时期,它又变成只侵犯国家的司法活动了。这样的解释显然有语词游戏的嫌疑。另一方面,正是由于各个国家以及一个国家在各个时期的社会、政治、经济、文化等国情不同,所面临的犯罪问题和困扰也各不相同,因而就必然存在打击重点的不同和刑事政策的差异,反映到立法上,就是有的国家在对诬告陷害行为的处理上偏重人身权利的保护,而把对司法活动的保护放到第二位,有的国家则首先侧重保护司法,其次才是个人,于是在形式上就表现为在
刑法立法结构和章节安排上的不同,这种形式的背后是选择保护法益的侧重点不同,是法益的刑事政策机能在发挥作用。这既说明了立法对法益不是进行创设,而是进行选择,也说明了法益对于刑事立法的目的性指导。另外,承认复数法益,不仅为以后立法变动的理由说明留下了选择余地,也为学者的解释留下了灵活的空间。
三、“优势法益说”在同意问题上的具体运用
面对司法实践中的一些疑难问题,运用“优势法益说”进行解释会得出比较合理的结论,各种结论之间也能保持基本逻辑的一致性。下面以几个典型罪名加以说明。
(一)诬告陷害罪
诬告陷害罪所侵犯是双重法益,一是个人法益,一是国家的司法活动。而我国刑法将诬告陷害罪规定在侵犯人身权利、民主权利一章中,说明在我国现阶段,该行为对于个人法益的侵害情况更为严重,国家更为倾向于保护避免公民受到错误追究,司法机关的正常活动不受恶意举报的干扰和破坏当然也是受到保护的法益,但是在这里不是优势法益,而是第二位的法益。在这种情况下,如果诬告人得到被诬告人的同意而行为,那么由于该个人法益属于能够自由支配的范围,且是优势法益,因此得以排除整个不法。而由于日本刑法典将其规定在针对国家法益的犯罪中,说明在日本的立法者眼中,该行为更为严重地侵害了日本的司法制度,因而个人法益不是这里所要保护的优势法益,而国家正常的司法活动才是。因此在这种情况下,仅仅有被诬告人的同意是不能够排除不法的,因为针对占据优势地位的国家法益的侵害并没有被正当化,因而不法仍然是成立的。类似的情形在意大利
刑法中,诬告的成立与被诬告人同意没有一点关系,根据意大利
刑法第
369条,自己诬告自己的也同样是犯罪行为。[15]