3.约定自杀的违法性
约定自杀不同于参与自杀,是履行约定义务的自杀行为。现实中表现为:其一、殉情自杀约定,如果双方约定为情自杀,这种约定因以相互处分生命权而无效。如果其中存在帮助自杀行为,则帮助行为也具备违法性,帮助自杀行为可构成杀人罪。其二、紧急避险中的约定自杀。例如,A、B、C三人在洞穴探险中,地基崩溃,入口堵塞。挖开洞穴需20天,但三人所带粮食只够生活10天。于是A提出,三人进行抽签决定输赢,二位赢者杀死输者以其肉维持生命。A由于抽签失败而被杀。[25]这种抽签订生死的协议(可属于射幸合同)也应无效。
(四)保护生命权的义务
生命权的优先价值须从相对方的保护义务体现出来。保护生命权的义务不能仅限于结果义务还应包括那些严重危及身体健康安全的行为义务,无论侵害生命权之死亡结果既遂或未遂,只要行为上存在害及生命的可能或目的均属于违反了保护生命权的义务。[26]这些义务可分为公法上保护义务及私法上的保护义务。这些保护义务既包括了消极的不作为义务,也包括了积极的救助义务。以下侧重分析积极的保护义务:
(1)公法上的保护义务
所有的国家机关都应当积极地保护生命[27]。在立法上,涉及生命权的立法均属于基本法应由全国人民代表大会制定法律,所谓“撞了白撞”的法规不应产生法律效力。国家应尽量废除死刑,不得已保留的死性制度中应避免出现“对非暴力犯罪行为适用死刑”的状况[28]。在司法上,非经正当审判、适用严格程序不能适用死刑,由此而言,最高人民法院收回死刑核准权之举实值赞成。在行政上,涉及生命安全的事项须经严格的行政许可以提高市场准入门槛确保生命安全。[29]警察负有救助生命的义务,违背救助义务可产生国家赔偿责任。[30]在涉及公共安全或公共卫生(例如SARS)的突发事件中,行政机关负有披露信息、紧急救助生命等义务。在发生重大安全事故时,有关地方人民政府及安全生产监督管理部门负有亲临现场组织事故抢救的义务。[31]
(2)私法上的保护义务
特殊行业工作人员依法负有积极救助生命的义务,医师不能因为患者未交医疗费等理由而见死不救。[32]按照诚实信用原则的要求,合同当事人负有保护相对人生命权的附随义务或先合同义务等。从事经营活动的民事主体未尽安全保障义务导致生命权受侵害的,需要承担侵权责任。[33]在
劳动法上,用人单位应采取积极的安全保障措施预防工伤事故发生、避免职业病,一旦发生工伤,用人单位应采取措施使其得到及时救济。[34]
(3)救助生命的道德义务
尽管在道德上每位社会成员均负有见义勇为、救死扶伤的义务,但法律却不宜规定普通社会成员对他人所遭受的死亡危险负有积极的救助义务,普通人的“见死不救”也不能成为违法行为。[35]惟须指出,通常情况下当法律义务与道德义务发生冲突时,当事人应履行法律义务,但为保护生命权的道德义务与法定义务冲突时,道德义务可居于优先地位。例如,医生本应负有告知患者真实病情的法定义务,但是如病人知情后会不堪打击、加速死亡,则医生可从道德良心出发隐瞒其真实病情而不构成对法定义务的违反。再如,日本曾经有这样一个案例,1964年的一天,某人在自杀前以告知亲属即将自杀为内容发电报。邮局职员知情后,立即与上司商谈,问是否要通知警察。但上司认为,根据《日本国宪法》第21条、《公众电气通信法》第5条以及《
邮政法》第
9条,应保守通信秘密,于是没有采取任何措施。约两小时后,发电报人跳下电车、自杀身亡。真相大白后,舆论哗然,邮局遭受社会普遍谴责。上列案例中邮局的保密义务是法律义务,邮局通知警察以保全自杀者的生命权的义务为道德义务,法律义务与道德义务发生了冲突。此时,道德义务可居于优先地位。理由是,挽救生命的道德义务优先是实质正义的要求。承认法定义务优先于道德义务,固然能满足法律安定性、形式正义的要求,但不一定符合法律妥当性、实质正义的要求。为挽救生命的道德义务与法定义务冲突的情形下,应承认道德义务优先,以满足实质正义的要求。生命权是兼具私益、公益性格的权利,挽救生命可以实现社会公共利益,为履行此项道德义务可以违背法律义务。需要指出的是,挽救生命的道德义务优位于法律义务只限于抗辩,不授予义务人强制履行力。这就是说,特殊情形下义务人因履行道德义务不需要对违反与之相冲突的法定义务承担责任,履行道德义务可以成为抗辩事由;但是,义务人并非必须积极地、实际履行道德义务。例如,在前引发生于日本邮局的义务冲突案中,邮局可以不履行道德义务,也无须为违反此道德义务承担责任;但是,邮局如果履行了这种道德义务则不必因承担违反
邮政法等规定的保密义务而承担责任。