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关于建立案例指导制度的分析建议

  总之,人大常委会将处于制定法辅助地位的案例指导的创制权授予最高人民法院,不会动摇其立法权的基础,更不会否定国家的根本政治制度。相反若人大常委会能正视上述要求,授权我国最高人民法院享有“司法造法权”,并规范其运用的主要方式应当是“司法式”的(即通过个案进行“造法”)而不是“立法式”的(即不通过个案的抽象规定或者解释进行“立法”),恰恰是对现实中“司法造法”越位权予以规范,是对其“造法”活动的正当化和正常化。
  (二)能保证我国法制的统一
  为保证我国法制的统一,最高人民法院应是唯一的案例指导发布主体,这不仅是与我国审级制度相适应,而且能避免方言式的地方法律割据,保证案例指导能通行全国。[8]
  第一,对制定法统一作用。制定法面临的问题主要是我国现在制定主体太多,从全国人大到地方各级人大,从国务院到各部委再到各级地方政府都有权染指“立法”,导致现在制定法多如牛毛。针对法与法,法与规章之间的矛盾,虽然法律有冲突规范,如《立法法》第七十八七十九八十等条规定了宪法、法律、法规间的效力确定问题。但是单靠法律条文的约束是远远不够的,还需要从司法方面来保障进而促进制定法的统一,而引入案例制度则正是加强了这方面的保障力度。
  实际上,案例指导立法的作用在实践中已有所体现,尤以“张先著案件”[9]最为典型:在张先著状告芜湖市人事局胜诉后,浙江、江苏、四川、湖南等地在制定招录公务员的标准时,都删除了“乙肝病毒携带者不能被录用”之类的内容,国家人事部和卫生部还为此修改了《公务员录用体检通用标准(试行)》,其中明确规定:乙型肝炎病毒或丙型肝炎病毒标志物呈阳性,但肝功能正常者,不能被任何用人部门拒录。从“张先著案件”引发的社会反响来看,它在事实上显然已经起到了一个的行政法案例的作用,因为其判决结果对后继的法律生活产生的直接影响正是其对同类案件有拘束力的体现。从该案也可看到判例促进制定法的统一作用,它是一个从实践到理论的反馈过程,而这正是与马哲的认识论一致的。所以说引进案例制度是促进立法统一的需要。
  第二,对司法解释的改革及统一作用。我国自建国后有两次立法的高峰,第一次是废除“六法全书”后为填补法律真空而大量移植苏联的法律制度。第二次是“文革”结束,为恢复社会秩序和适应社会、经济发展而大量立法。两次大规模立法在客观上对我国经济建设和社会生活的秩序起到了重要的作用。两次都是政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中,立法机关为了回应各个领域内立法的要求,不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略,使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处,法律规范不能适应社会生活变化的情况大量存在。在这种情形下,系统性的抽象性司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以应一时之需的方便快捷工具。“司法解释为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款,都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[10]特别在20世纪80年代中后期以来,司法解释在我国得到了空前的发展,其地位和作用甚至己经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯就事论事式的解释某一具体法律条文,向越来越经常性地对法律文本进行抽象性、系统性解释的方向拓展。其性质已不再局限于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本。目前,我国许多司法解释在量方面已超过了法典本身,如1985年《继承法》、1986年的《民法通则》、1996年《刑事诉讼法》等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》发布以来,更是立即成为了司法审判的主要依据之一,在各级法院的适用率远高于民事诉讼法的相关规定。但反过来,正由于司法解释大量出现、功利性的满足了司法实践的需要,一定程度上又导致了“立法懒惰”,完备的法典迟迟不肯出台。


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