2、“西方趋势论”
本文所称“西方趋势论”意指：普通法系的判例制度具有天然的优越性，即便德国、法国等传统的大陆法系国家，也在逐渐借鉴吸收判例法的优点，两大法系渐趋融合，这是历史发展趋势。由于中国具有显著的大陆法系特点，因此我国应效仿西方两大法系建立案例指导制度（甚至有人主张判例法），以“符合世界的发展潮流”。[12]
遗憾的是，这种推理忽略了一个事实，即不管是英美法系的判例法，还是逐渐融入到大陆法系的判例制度，均非孤立存在于一国司法制度之中，而是有其历史文化原因，其存在和发挥作用依赖于一系列的配套司法制度。姑且不论英美国家实行判例制度的特定条件，[13]但从大陆法系来看，其之所以能够借鉴和吸收判例制度是有着特定原因的，如德国的判例制度是“事实上的判例制度”，其形成并没有借助任何具体的法律规定，而其之所以能够良好运行，在于法官对自身信誉的高度重视、审级制度的内在约束以及法院判决的高度权威，这些现实原因是我国司法所不完全具备的。[14]离开这些外部条件，制度移植必然不能成功。这一论断已经得到证明，改革开放以来，我国通过大量的法律移植很快建立起了基本与市场经济相适应的法律体系，有力促进了经济和社会发展，然而在有些领域，由于没有考虑到西方法律制度的外部生长环境，照搬西方国家的规则体系，使得一些在其本土运行良好的制度来到中国后水土不服，出现了淮南为橘、淮北为枳的现象。[15]可见，无论是普通法系的判例制度，还是大陆法系所逐渐发展起来的案例制度，都存在一个能否“中国化”以及如何“中国化”的问题。
（二）探索：面向中国问题
以上分析并非否定西方和中国历史判例制度的优点及其对于建立案例指导制度的借鉴意义。恰恰相反的是，笔者认为在建立案例指导制度的过程中，应该更加注重从这些历史和西方经验中汲取营养。但借鉴并不等于简单的类比和模仿，而是有分析的、批判地继承。以上讨论意在批评“历史延续论”和“西方趋势论”者在建立案例指导制度问题上的一种盲目和不假思索的模仿主义。具体而言，他们仅停留于作中国建立案例指导制度符合世界潮流或符合传统习惯的原则性判断，而没有深入分析西方潮流的形成原因，没有考察历史上的判例制度的实际运行状态。对于建立案例指导制度的目的、必要性、可行性，对案例指导制度运行机理、运行成本、配套制度等问题缺乏结合中国司法实际的分析和论证。长期以来，这些基本问题被一些关于西方或历史的宏大叙事给遮蔽了。我们在很大程度上仍然缺乏独立思考，缺乏一种面向中国司法实际的问题意识。笔者赞同谢晖教授所讲的，“是否引入判例法，关键在于我国法制建设对其有无要求，以及他对我国的制度创新有无实际作用，而不在于某种意识形态的教条”。[16]任何西方的和中国传统制度的有益经验，尽管可以在某种程度上成为案例指导制度的比照和借鉴的样本，但不构成其规定理由和固定模式。案例指导制度应强调中国特色和制度创新，突出这一制度对司法现实的回应能力。因此其出发点和落脚点应是中国司法的现实需要。关于案例指导制度的必要性、可行性、价值、制度形成模式、配套制度改革等系列问题的思考应围绕中国司法实际出发。
所谓“中国问题”应包括宏观和微观两个层面，宏观问题是指司法领域存在的基本问题，这些问题并非某个具体司法制度所能解决的。而微观层面的问题才是具体司法制度改革的原初动力和现实根据。从微观审判活动看，当前基层法院和法官审判任务重、压力大，各种审判难题层出不穷。概括而言，一是有些新类型案件、疑难案件处理难度大，法律效果和社会效果难以兼顾，裁判尺度不能与上级法院“步调一致”，从而导致案件被发回重审或改判；二是由于司法权威的缺失，司法裁判得不到当事人的尊重，不少当事人缠诉、缠访，造成许多负面效应。面对以上困扰，现有的应对之策要么是主张法官自由裁量权，法官根据自己对法律的理解进行裁判，要么是通过向院庭长请示、向上级法院请示沟通等带有强烈行政色彩的办法来解决。第一种方式容易导致因为主审法官不同而出现“同案不同判”的情形。第二种方式则不可避免地带有人为化、非制度化的特点，在一定程度上与“独立审判”、“司法职业化”等理念不符。[17]可见，基层法官越来越需要一种更为制度化的、专业化的智力支持，从而使其更准确地适用法律，提高裁判质量，重塑司法权威。笔者认为，司法的现实困境以及对新的审判指导方式的强烈需要才是案例指导制度的出发点。在明确出发点的基础上，进而要讨论的是案例指导制度是否能够满足以及能够在多大程度上满足司法需要的问题，即案例指导制度的价值问题。
