二、案例指导制度的价值问题
（一）反思：高估的价值
很长一段时间以来，法律界对案例指导制度充满了神往。认为建立案例指导制度，法官参照指导性案例进行司法裁判，有利于统一裁判尺度，实现相同案件相同处理，促进司法公正，提高司法效率，甚至还有人认为案例指导制度有利于约束法官自由裁量权，预防司法腐败。[18]然而笔者认为这些价值期待部分脱离了中国实际而过于理想化。
1、实现“同案同判”、促进司法统一？
“同案同判”本质上是司法确定性问题，司法确定性是法哲学的核心范畴之一。法的确定性之争与法律一样古老且没有定论，各国法治实践表明，以同案不同判为表征的司法不确定性不仅是大陆法系也是普通法系共同面临的难题。例如，美国现实主义法学代表弗兰克的实证研究指出，在强调遵循先例的美国，法官对事实相同案件的判决结果往往大相径庭，绝对意义的同案同判无疑是一个法律的“神话”。[19]追求严格意义的同案同判是不切实际的，而希望通过建立案例指导制度实现同案同判更是一个伪命题。针对我国现状而言，追求绝对意义的同案同判具有不可能性。首先，“法”不同。我国采取一元多层立法体制，尽管法制是统一的，但法律体系内包含多个效力等级的规范，地方性法规、地方政府的行政规章大量存在。[20]这些规范虽然是我国法律体系的有机组成部分，但受立法技术和各地经济发展水平等主客观因素影响，地方性立法与来自中央立法机关的原始法律文本会产生距离，从而出现了低效力法律规范之间地区差异明显的现象。在很多时候这些低效力的规范对案件审理具有举足轻重的作用。因此，同一案件事实可能因为发生于不同的地区由不同法院来审理，从而适用不同的法律规则。其次，“案”不同。所谓案不同，并非指实践中没有事实相同或相似的案例，而是指同一法律事实可能因为其发生环境不同而具有不同法律意义，因而产生不同法律评价的现象。由于我国地域辽阔，民族风俗、生活习惯、价值观念丰富多样，而且由于经济和社会发展严重不平衡，东西部之间、城乡之间在生产生活方式、经济交易方式上存在巨大差异。如民事纠纷中当事人过错的大小、刑事案件中被告人的主观恶性、行为的社会危害性大小，会因为行为发生在东部沿海发达城市还是发生在中西部边远农村而不同。结合“法律规则”差异与“案件事实”不同两个方面看，在全国甚至在一省所辖范围之内实现同案同判有时是非常困难的。
可能有人会提出反对意见，认为同案同判的真正含义是对应当做出相同决断的案件（充分考虑到案件所应具体适用的法律规范和案件事实的具体法律评价这两个重要因素后认为案件确实相同）做出相同判决，在这个意义上同案同判是可欲的。问题的关键也正在于此，即是否准确适用法律作出恰如其分的裁判，一个前提是法官对案件事实进行全面解读，以确定事实的“法律意义”；另一个前提是对拟适用的法律规范之精神做出精确的把握，进而找到规制事实的法律规则。如果具备这种能力并做到这一点，法官通过法律发现、法律解释、漏洞填补等司法裁判技术，仍然可以实现令社会所接受的同案同判。相反，如果法官在这些方面能力不足，那么即便给予相关的指导性案例，他也无法确定手头案件与指导性案例之间究竟是否具有案件事实或法律适用上的类似性，进而无法确定是应该参照前例还是排除前例。可见，在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区——机械适用指导性案例，对貌似相同而实质不同进而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致“不同案同判”，这同样与统一司法背道而驰。
2、提高司法效率？
有研究者称案例的所具有的可参照性将使法官在处理类似案件时节省时间和精力，从而提高司法效率。[21]笔者认为，首先，司法效率并非单纯的法官审判和结案速度，而应该是法院或某个特定的法院系统整体的工作效率，在评价案例指导制度效率时，除考虑案例于一线法官审判带来的效率外，还要考虑编制案例、维护案例等工作于法院其他工作人员所增加的时间成本。如案例的“生产成本”，案例的编写、征集、确认和公布等程序需要大量的人力，花费大量的“工时”。[22]再如案例的“维护成本”，随着指导性案例数量的不断增加，案例的编纂、清理工作压力会不断增大，这些工作需要专人来做。这些时间成本尽管难以精确量化，但如果整体考虑，可以得到一个结论，即案例能否提高司法效率至少仍是一个未知数。其次，即便对于一线法官而言，参照案例未必能够提高工作效率。法官办案过程中是否参照案例以及参照哪一个案例并非一个易为的判断。查询案例需要花费时间，而对查找到的案例进行研读，与手头案件进行比对以确定其参照性，从中汲取裁判规则、把握裁判要旨则需要大量的时间。而且在案例越来越多的情况下，针对同一个手头案件可能存在多个相关的指导性案例，那么在多个案例之间进行比较和取舍则要花费更大的精力，做这些工作并不比翻阅法学理论著作和司法解释更省时。以上分析并非仅停留于纸面，调查发现之所以没有形成参照案例的习惯，在很大程度上是因为法官认为“用案例更麻烦”。[23]
