三、案例指导制度的建设路径问题
（一）反思：“推行”是否能够行得通？
关于案例指导制度建设路径问题使用频率较高的两个词是“建构”（或“构建”）和“推行”。[28]笔者认为，建构一语隐含着强烈的理性主义色彩，突出主观的理性设计对于制度形成的重要性推行一词则带有明显的行政意味，认为制度的形成过程是某种既定行为模式的强行推广。然而这种理性建构和强制推广的模式是否契合案例指导制度所彰显的司法经验主义？
制度（本文在实然的意义上使用该词，以区别于规则）的建立依赖于一定的主客观条件，新制度在形成过程中要不断与它所存在的外部环境发生相互作用，在长期的磨合中不断进行自我调适，从而趋于成熟和稳定。从这个意义上讲，制度的形成具有自发性和内在合理性。如果制度建设采取强制推进模式，则容易忽视各种主客观条件和磨合过程，从而使制度本身与客观需要脱节，令其逐渐失去存在的合理性，最终导致制度“推行不下去”。
反观案例指导制度，之所以多年来没有取得重大进展，很大程度上归咎于各地方法院对制度“建构”与“推行”的盲目。首先是有关理论论证不足。直到目前，我们对于指导性案例与司法解释的效力关系问题、指导性案例“指导”的性质和约束力问题，对于能否监督以及如何监督法官是否参照指导性案例审判等问题，仍然没有在深入论证基础上形成普遍的共识。因而尽管各地方法院纷纷出台案例指导制度，但是均没有考虑到制度如何能够“推行”下去的问题。其次，“推行”过程中没有结合审判实际的需要。有些法院积极编制案例并在辖区内公布，但是没有切实考虑法官需要哪些案例、什么形式的判例以及如何方便使用这些案例等问题，从而使指导性案例的供给与需求脱节，导致法官使用案例的动力不足。再次，“推行”过程重在规则的推广，对配套制度改进和相关准备工作重视不够。如没有建立起法官参照案例的激励机制和督导制度，对法官如何使用案例缺少系统培训。
案例指导制度改革实践表明，试图用理性预设和强制推广的方式去建立一个以经验主义为主旋律的制度，这本身就是一个悖论。如何结合司法实际，寻找一条适合制度“生长”的途径是有待深思的问题。
（二）探索：内发与渐进的推进模式
笔者认为，长期以来我们过分重视理性设计之于制度建设的重要性，与此同时，却忽略了客观需求对制度形成的推动作用，从而使理性设计与现实需要之间脱节。就案例指导制度而言，不少“设计蓝图”专注于对案例发布主体、编制程序的讨论，甚至热衷于争论案例的效力问题，唯独对案例的消费者——法官的“消费需求”漠不关心，法官需要哪些案例、什么形式的案例，指导性案例怎样使用比较方便等问题被制度设计者忽略了。法官的这些客观需要是案例指导制度生命力之所在，因此，释放法官的“消费需求”是推进案例指导制度走向完善的重要途径。
1、内生动力：释放法官需求
目前，法官缺少运用指导性案例的动力，究其原因有多个方面：首先，案件类型千差万别，对于常见案件，各级法院均已经有了成熟的审理思路，故法官不需要案例来指导审判。而对于一些非常见的新类型案件、疑难案件，法官往往需要“指导”，然而由于这些案件重复出现的几率很小甚至以前从来没有出现过，因此法官很难找到相关的先例案例。其次，由于整体上指导性案例数量少，加之办公条件制约，即使存在相关指导性案例，法官能否成功“淘到”该案例也是未知数。进一步而言，即便查找到相关案例，由于目前指导性案例不具有强制参照力，因此法官不参照案例未必有不利后果。再次，我国法官已经逐步养成了依据法律规范和司法解释进行裁判的习惯，并逐步掌握了一些法律发现、法律解释、漏洞补充、利益衡量等大陆法系法官所具备的裁判技术，籍此可以应对部分疑难案件；最后且最重要的是，在当前的法院内部管理体制下，参照案例并非最佳选择，相反，向庭、院长等领导请示、通过审委会讨论决定或者向上级法院沟通案情或许更妥当、安全和便捷。由于以上原因，长期以来法官需要指导的强大需要并没有转化为积极参照案例的自觉行动。
