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重拾一种被遗弃的刑法研究范式:评黎宏《刑法总论问题思考》

  

  通读全书,我们可以看出,黎宏教授绝非在简单地、无自己的基本立场、无原则地进行“和稀泥”,他的基本立场是坚定的,比如,在社会危害性的认定上,他主张社会危害性的大小只能依据行为所引起的法益侵害来判断;对于主观的违法要素,他认为危害行为的判断上不应该考虑行为人的主观要素,否则会使得法益侵害的认定丧失客观性,从而会导致人权保障机能摇摆不定的后果;在间接正犯问题上,他从保护法益原则和罪刑法定原则之间的冲突和平衡的角度出发,论证了间接正犯是正犯,并对当前的刑法理论当中,将间接正犯看做为教唆犯的替补角色的倾向进行了批判和纠正;等等,作者的基本立场不仅“坐而论”,而且还“起而行”。易言之,这些基本立场黎宏教授并非仅仅停留在了口头的对外宣称上,而是一直都在努力将自己的基本立场贯彻到具体问题上的,这种研究绝非像有写专著那样:著者不仅连自己都不知道自己的刑法基本立场是什么,而且就事论事,前后观点不一致,难以自圆其说;没有基本立场的折中是不折不扣的和稀泥,这样的折中才是我们应该反对的,站在自己的立场的前提下的折中与平衡正是值得肯定和嘉许的“折中”。 


  

  由上观之,本书重拾了一种被刑法学界“遗弃”了的折中研究范式,这种研究范式,我们可以把它上升到刑法方法论高度,无疑具有重要意义。当然了,本书中有些观点也还是有值得进一步商榷的余地的,以下将以“我国犯罪构成体系不必重构”为例子,阐明本文一孔之见。 


  

  关于我国犯罪构成体系是不是有必要重构?这个问题的前提性问题是我国现行犯罪构成理论的合理性到底如何?科学性到底如何?如果它果真是科学合理的,我们自然而然就没有必要重构了!日本的大冢仁教授曾经对犯罪论体系的好坏给出了一个评价标准,他说一个科学合理的犯罪论体系必须具备两个条件,其一是体系内部逻辑严谨,内容不相互冲突;其二是符合事实上的犯罪认定过程。笔者认为,我们可以把他给出的第一个条件概括为法理学上的“求真”,其中的“真”是指真理的科学合理性;而把第二个条件概括为“务实”,意思是和实际的司法实践中的犯罪认定过程相一致。“求真务实”的原来含义是指“追求真理,讲究实际。”就充分说明了刑法学既是理论学科又是应用学科,刑法学中的任何理论都不能“华而不实”,不仅仅要在理论上讲的通,更重要的是不能脱离司法实务,犯罪论体系最重要的是符合真实的犯罪认定过程。如果按照上面提到的“求真务实”为评价标准来检验世界上存在的三种犯罪论模式,即德日犯罪论模式、英美双层次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪构成理论,我们就可以得出以下检验结论:德日犯罪论体系既求真又务实(体系内部逻辑严谨,并且符合事实上的犯罪认定过程,事实判断在前,价值判断在后,从客观要件到主观要件,等等);英美双层次犯罪成立模式属于“务实但不求真”(很实用,但是理论很不精致);中俄四要件犯罪构成理论属于“既不求真,又不务实”(一方面,犯罪构成的四个要件可以随意颠倒顺序,看不出谁在先谁在后,可以随意颠倒顺序的东西是毫无逻辑性可言的,另外,如果按照主体、主观方面、客观方面、客体的顺序排列,这显然是基于发生学的认识论为基础的,但是司法过程恰恰不能采用发生学的认识论,否则就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面,学界通说认为,犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准,同时又认为,符合了犯罪构成在特殊情况下仍然不能成立犯罪,这就是正当行为的问题,简直是出尔反尔,显然这是自相矛盾的。还值得一提的是,四要件有循环论证的嫌疑,一存俱存,一损俱损。我们的犯罪构成当中事实判断与价值判断不分,形式判断与实质判断不分。)王政勋教授曾极为形象地把德日犯罪论体系比做为“剥鸡蛋”,把我国四要件犯罪构成要件模式比做为“切西瓜”,并且指出前者符合无罪推定的价值取向,后者存在有罪推定的嫌疑。此言甚是。事实上,对于简单的犯罪,德日犯罪论体系和我国四要件犯罪构成要件模式认定起来都不会出现什么问题,但是对于自助行为、针对精神病人和无责任能力人的不法侵害能不能进行正当防卫等等的正当行为问题,就显得捉襟见肘,难以招架了,相反,如果采用德日犯罪论体系,这些情况则可以得到妥善解决。在此,笔者提出一个命题:能否妥善解决疑难案件的认定问题是检验犯罪论体系是否合理的一个重要标准。通过以上解读,笔者认为德日犯罪论体系更为科学合理。 



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