看来,只要使得行政处罚权的发动和行使受到司法权的审查和制约,行政处罚权的存在就是合理的,大可不必取消行政处罚权,把现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制,我国刑法正是由于犯罪定量因素的存在,使得行政处罚权足以对付那些轻微的违法行为,这符合刑事政策的及时有效性的要求;同时能够防微杜渐,将反社会行为消灭在萌芽状态,这也有利于控制和预防犯罪;由刑事司法机关对付那些已经达到应受刑罚惩罚性的严重反社会行为,这符合刑事政策的合理公正性的诉求,总体来看,我国现行的二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”的理念,能够使得我国合理而有效地组织对犯罪的反应。
一元制裁体制在西方国家也并非尽善尽美的,“大多数西方国家深感刑事司法资源短缺,重要原因之一在于社会治安的刑法一统制裁体系,刑事审判活动讲求合法程序,不像行政行为那样迅速,对此许多学者提出了不少处方,其一是‘非犯罪化’,把原来法律规定为犯罪但实际社会危害程度不大的行为通过立法程序宣布为不是犯罪,其二是另搞一套所谓‘行政刑法’,把一些发案较多但危害程度较小的犯罪从刑事司法系统分离出去,由某种行政机构来处理。这些处方的出发点其实就是对现行西方国家犯罪与反社会行为不加严格区分的法律制度的批评。”[16]“正是由于刑事司法资源的有限性,香港刑法中规定了浪费警力资源罪,以确保刑事司法资源的有效利用。”[17]
那种要把我国现行的二元制裁体制改造成一元制裁体制的主张,其出发点是保障人权,这种动机固然是好的,但是在当下中国不仅没有这个必要,而且也不可行。刑事司法改革当然要有雄心壮志,但是还得实事求是。以下部分拟论证这种改革的不可行性。
我国并不存在像西方国家那样的前科消除制度,公民一旦被国家贴上了罪犯的标签,他一辈子也无法摆脱犯罪前科的影响,在中国,犯罪前科是要进入个人档案的,西方国家存在前科消除制度,即使犯罪也有可能没有前科记录。如果把现行二元制裁体制变革为一元制裁体制,首先面临的社会现实就是:犯罪人数猛增,有犯罪前科的公民满天飞,这里还涉及到刑罚的“荣辱观”问题。“不论一个国家处于何种状态,遭受刑罚的只能是公众中的少数人。因此,这种刑罚荣辱观的形成,并不完全取决于受刑者的遭受刑罚的客观状态和他对刑罚的主体感受。‘法不责众’的谚语道明了刑罚过严、过滥,对人们刑罚荣辱观产生的迟钝、麻木影响。更普遍和严重的情况,则发生在人们对刑罚之苦和刑罚之辱的感受力和适应性上。不论或轻或重的刑罚,如果让公众感到习以为常,见惯不惊,不仅使得公众对刑罚的感受力降低,适应性增强,动摇了对刑罚之苦的恐惧,甚至失却了对刑罚之辱的拒斥,将是十分可悲的。最糟糕的是,公众中相当程度地存在着这样一种情况,不仅不以遭受刑罚为辱,甚至还以此为骄傲,或者作为某种‘资本’,这种颠倒的刑罚心理,必然使得刑罚背离自己的使命,走向反面。刑罚存在的全部设定将受到根本性的威胁。虽然这与刑罚制定和适用的微观状况有关,但更根本地取决于刑罚的整体存在。躲在这种整体存在背后,比刑罚更具力量的是社会的刑事政策。社会刑事政策决定着刑罚本身的良莠和‘体面程度’,与公众的刑罚荣辱观成反向关系,刑罚得不到更高程度的公众认同,遭受刑罚便并不是一件很不体面的事情,是自然而然的。因此,当我们要检讨刑罚的实际效果距离其使命有多遥远时,测量一下公众对遭受刑罚的荣辱感受是非常重要的。”[18]由此看来,如果我国真的实行了一元制裁体制,公众对遭受刑罚的荣辱感受程度必然受到强烈冲击,这是不容忽视的现实问题。