权利作为一种人们主张利益的方式甚或是当下人们主张利益的主要方式是随着法律现代化运动而逐步确立起来的。从清末变法开始,我们的法律传统就被割断了,随之而来的是大规模的知识引进运动,向西方寻求知识支援,经过将近一百年的努力,以“权利”为代表的一整套的法律制度和观念系统成了支配我们法律思考和法律实践的知识,并且日益在人们的日常生活中具有了某种支配性的力量,并且这种知识在它的实践中还会经由我们的不断阐释而赋予其所认识和解释的世界以某种正当性。这时,权利的言说就成了一种语式,语式具有支配性,而且其背后有各种具体的权力在支撑。应和着进步发展的意识形态化,这种权利话语的支配性还有不断强化之势,而处于各种权力关系之中的我们很容易处于一种不自知和不反思的状态。
当权利成为一种语式时,它的支配性力量就显现出来了。亦即,权利话语的支配性一方面使我们在具有支配性力量的话语中处于一种不反思的状态,而且还有可能与之共谋;另一方面,这种不反思的状况还有可能使我们承受它的不利后果。前者使我们看不到西方社会的这种“权利”生活样式之外还有没有其他的也具有某种“正当性”的生活样式,也就是说西方社会的那种生活样式在中国当下的场域中并不具有当然的正当性,而当我们处在这样的前反思状态时,经由我们引进的权利话语就在我们的日常生活中具有了当然的正当性,而不管它与我们的生活经验有何直接相关性。同样是由于这种前反思的状况,我们很有可能对诸多不同的权利理论做同质性的理解,而在日常的传播中更容易造成这种变异。于是乎就后者而言,所可能造成的不利后果就是权利的消费化、功利化和实体化。
就当下的情形来看,权利泛化更多的是一种权利的消费化,是完全不考虑其可能具有的某种正当性基础的工具化,即把它当成是主张自己利益的一种工具。就某些学者所列举的权利泛化的事例来看,这些案例几乎都发生在私法领域。就这些领域中所发生的纠纷而言,法律只是纠纷解决方式的一种,并不见得比其他解决方式更好,这已为诸多法律社会学的研究所证实。当以法律作为解决纠纷的方式时,权利的主张就是必不可少的,权利义务的这一套言说方式就是必要的,但这并不能说明由此而显现出来的并为许多法律人所津津乐道的“权利意识”有什么当然的重要性和神圣性。这种权利的工具化还有可能造成权利的功利化,对权利做一种功利主义的解释,即“权利的功利主义”(utilitarianism of rights)。把权利当作一种目标来追求,就有可能发生为了追求较大权利而牺牲较小权利的情况,这种对权利的解释显然不同于那种把“不得侵犯权利”作为对任何行为的道德边际约束的权利理论,对这样的一种功利化的权利意识则是应当警醒的。权利的消费化背后是权利的实体化,权利成了一种物。在司法实践中,法院判决当事人一方胜诉,我们说他具有了对抗另一方当事人的权利,权利此时于他成了一种所有物。于是乎,一种观念被实体化了,好像观念本身就是客体。法律是一个思想库,它造就了权利观念,权利观念成了保护个人并防御他人侵犯的护墙,每个人好像在这样的护墙中被保护得很好。批判法学猛烈批判了这种法律思想的实体化,认为观念是特定争议与冲突的结果,背后起支配作用的是关于这个世界生活秩序之可欲性的政治性观念。
社会生活不是一种客体,不是某种展现在我们面前的东西而是由人们建构起来的东西,作为研究者的我们不能不警惕这种理论与现实的关系。我们先被一套权利的理论所建构,进而我们又用这套理论去建构和解释现实,“建构者与被建构者在我们身上的同一性”使有关权利的知识丧失了批判性。这种“同一性”确实是知识生产过程中无法避免的,正因为无法避免,所以我们要警醒,警醒被支配的我们被彻底支配下去而处于不反思的状态,也就是说由“被动者”变为“主动者”,学者与文化霸权合谋。知识无所谓批判性,关键是掌握和运用知识的人是否对其所使用的理论建构工具保持应有的批判精神。布迪厄对此指出,社会科学实践要是不能“自我质疑”也就无法了解自己实际上做了什么,因为它陷入到被它看作研究对象的客体里,即使揭示出对象的一点东西,也不是什么真正客观对象化了的东西,因为其中掺杂着理解对象的原则本身。
王克金(吉林大学理论法学研究中心教师):近代个人意识的觉醒使人从家族的、等级的枷锁中解放出来,个人赢得了神圣的地位,个人的利益、欲望、追求幸福生活的愿望得到张扬,人有了人人平等的权利,等级特权被取消。但在旧的枷锁被打破的同时,却出现了另一些弊端,如个人私利的极端权利化扩张。为了论证自己利益的合法性,人们纷纷使用“权利”这样的词语。“这是我的权利”成为最经常被人们言说的话语。“权利”一词被滥用了。当自己的利益与别人的利益发生冲突的时候,人们总是用权利语词来证明自己的利益的正当性,但是实际上,这种利益是否真的正当其实是很成问题的。在学者的文章中也不难见到这种思路,首先把权利设定为绝对性的东西,绝对正当的东西,然后就从这个抽象的权利入手分析某种利益的正当性,特别是当两个权利发生冲突的情况下更是如此。这是一种对权利的流俗式的理解。
现代性文化中对权利的这种流俗式的理解把权利简单的看成维护自己利益的工具,从而也就使权利丧失了它的核心含义——正当,或者说片面的运用了权利中的正当性意义。而按照权利的本来含义,只有正当的才是权利。康德就认为要把权利理解为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。“任何一个行为,如果它本身是正确的,或者它依据的准则是正确的,那么,这个行为根据一条普遍的法则,能够在行为上和每一个人的意志自由相协调。”权利的普遍法则“外在地要求这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有人的自由并存”。