第二，对于什么是公共道德，亦即哪些道德才够资格称之为“公共道德”的问题，德弗林勋爵认为，“社会的道德判断是以那些明智的人（reasonable man）的评判为标准而形成的，明智的人并不在意味着对任何事情都会深入推究，事实上，他的许多判断在很大程度上都融入了感情因素……作为社会道德批判标准的明智的人正是那些普通民众。这些明智的普通民众可以被称为具有正义感的人，由于社会的道德判断类似于被随机选出的12位陪审员在经过激烈的辩论后得出的一致裁决。所以，为了这儿的讨论，我更愿意称呼这些明智的民众为站在陪审席上的民众。”在德弗林看来，社会的道德判断所确定的是“超出宽容的限度的东西”。判断某件事是无法容忍的，“仅考察社会的大多数都反感、讨厌该行为是不够的，还必须去考察大众对此排斥是否是其真实感情的流露。如果大众对某行为充满了一种强烈地厌恶、排斥感，且这不是伪造出的一种情感，那么，该行为就真正是非常令人愤怒，使人无可忍受的。这种真实的排斥感情的流露是容忍达到极限的征兆。并不是每件事都值得容忍。如果没有了无可忍受、愤怒、厌恶——这些是支持道德法则的力量，任何社会都将无法支持运转。”[26] 在这里，德弗林强调道德直觉在判断公共道德中的作用。 　

　　毫无疑问，法官在民法的适用中可能会基于直觉、情感等非理性因素进行个性化判断。“法律自有一针见血的自觉，紧张、灵光闪现的一刻。”[27] 美国联邦最高法院法官Potter Steward曾在一件如何界定“淫秽影片”概念成为法律适用关键的上诉案件中宣称：“I know it when I see it”（“我见到就会知道”）。“我见到就会知道”是一种在瞬间判断事物本质的直觉性思维方式。立法可以给出“淫秽影片”的各种界定，但我们无法仅根据某种界定以逻辑的方法推演出某部具体的影片是否是“淫秽影片”。即使判决书对此的判断以逻辑的形式出现，法官作出的决定却仍然是以直觉为核心。[28] 美国联邦最高法院法官布瑞南更指出，除了理性因素外，在一些案件的审理中还存在另一个因素，即“情感”（passsion）。审判过程需要“心与头脑”的对话。[29] 美国现实主义法学派也曾从心理学的角度就个人的特质对法院判决的影响进行过详细的分析，认为法官的个人经历和社会环境决定了法官在判决中的倾向性，或认为法官自己都没有认识到的潜意识、预感或直觉起着决定作用。[30] 　

　　但是，道德直觉是很容易出错的。过去人们曾武断地认为直觉是不会出错的，因为没有什么能阻碍直觉的传递，直觉总是真实可信的。然而，对于直觉自身而言，更为合理的是允许人们去对它的可靠性产生怀疑这种可能性的存在。[31] 诉诸道德直觉，以某种行为让人感到难以容忍、愤怒、甚至厌恶为由否定该行为在道德上的正当性，其实就是密尔所说的“推断的伤害”。以“推断的伤害”，即“那些认为任何自己不喜欢的行为就是伤害了自己的人”的感觉作为公共规制的基础很糟，因为，“在他（爱管闲事的人）干预个人行为之际，他很少思考任何事情，而只想着与自己的行为或感觉不同的巨大程度”。如果允许人们下命令“任何人不得享有任何他们认为错误的愉悦”（尽管这种享用除了激起这种愤怒之外不伤害任何人），那就敞开了迫害的大门，其根本精神就是惩罚与实施处罚者不同的、冒犯他人的思想或行为。[32] 　

　　第三，即使按照多数决的民主程序，将公序良俗界定为由某一社会的多数人所秉持的道德观念，但由于多数并不一定是可靠的，因此多数人的道德观念也并不必然就是正当的，以某种道德观念为多数人所禀承为由来限制私法自治，极有可能会阻碍社会的道德进步。[33] 　

　　为了尽量的防止法官在适用公序良俗要件中的恣意，理论上一般主张将公序良俗界定为“当前尺度下公认的社会道德”或“社会通行的道德观念”，如卡多佐法官就指出，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[34]美国一家地区法院更是在判例明确指出，“在裁定良好的道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准当是整个社会接受的行为规范。”[35] 而实际上，公共政策、公序良俗都是随着时代的发展而变化的，“生活之书在变化发展，每天显示在我们面前的价值可能与今天的价值截然不同。”[36] 美国著名法学家科宾据此说到，“必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项判决或一项规则，明天可能与之不相一致。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。” [37]因此，如果我们以一种历史的眼光看公序良俗，就会发现公序良俗是流变的，不同时代的公序良俗是不完全相同的。古代社会的一般道德与现代社会的一般道德就不一样，如有关性的道德观念，古往今来，就发生了很大的变化。在历史上，性被认为是实现生育目的的手段，只有以生育为目的的性才是符合道德观念的。西方历史上长期禁止避孕与堕胎，就是为了防止脱离生育的性游离于控制之外。而时至今日，避孕、堕胎与同性恋早已实现了除罪化，而美国佛蒙特州已开始给予同性恋夫妇相等于婚姻的法律认同，成为美国第一个制订该法例的州。这也从另一个角度说明了：由于道德是一个不断发展的范畴，因此我们就不能断然确定现今的一般道德就必然是好的——即使我们现今认为某种道德正确的，也不排除它在未来社会中被视为邪恶。相反，我们也不能保证现在被压制的道德在未来社会中就不能畅行无阻。