3.2 第一个理由:推理的辅助性
认为基本权利价值有限的第一个理由是,因为其自身对私法的影响仅仅具有间接的效力。在第2部分中,我们已经说明了,间接效力学说意味着基本权利只能通过私法的规则来发挥其重要性。这也意味着从本质上来说,在处理私人主体之间的纠纷时,私法规则要优先于基本权利。私法可以按照基本权利来解释,但是在最后却并不被这些权利所吸收;私法规则仍然决定着案件的裁决。如果人们对此持有不同意见,进而抛弃现有知识框架下对该问题最好的解决路径,那么结果将适得其反。运用建立于
宪法基础之上的对财产权保护的新规则来代替现有的民法对财产权的保护,那将会是什么样子?如果两个邻居之间发生一场冲突,其中的一方可以当然地诉诸他们对财产的基本权利来解决这场冲突,这实际上是一种倒退,因为他忽略了已经非常完善的关于滋扰和邻居间应当如何相处的规则。在我看来,在一定意义上,间接效力学说的本质是承认现存的私法已经成为基本权利价值的一种表达,因此人们应当适用私法而不是基本权利。这意味着在大多数的情况下,诉诸基本权利并不能够提供任何额外的东西。
Bütgschaft案对这样的观点提供了一个很好的例证。德国宪法法院认为民事法院仅仅适用私法是考虑到
宪法的价值已经隐含在这种私法之中。
法院所赖以适用的所有法律都必须具有有效性,例如,在诚实信用和良善风俗的规则之中它们自身已经隐含了
宪法的价值追求。如果法院依照普通法律可以很好的处理案件的话,那么单就一点,它也没有必要转到
宪法上寻求帮助。其他国家与Bütgschaft案相似案例的判决也支持了这一观点。荷兰的判例法显示,银行应当简要地告知这个女孩保证人身份所可能带来的风险。在英国的法律中,上议院同样认为,银行在签署合同之前,应当告知弱势的参与一方签署担保合同所可能会带来的风险。
辅助性的理由使得以下的观点十分明确,即私法已经在私人之间界定了一个公平社会的价值。即便在南非,尽管人们将1996年的新
宪法作为实现社会公正的一个“发展工具”( development tool),
但却仍然对私法最终可能被
宪法权利所吸收表示担忧。然而,如果我们适当地加以概括的话,正确的观点应当是南非
宪法法院Kentridge法官曾表示过地那种意见,他认为:“我将把它(推理的辅助性原则)作为一项裁决的普遍原则,该原则对任何尚没有上升到
宪法性问题的案件都具有裁决力,包括民事或者刑事案件在内,而这正是法院所应当遵守的。”
3.3 第二个理由:基本权利不能提供足够的指导
我对基本权利在私法问题的适用表示怀疑的第二个理由与这种权利的弥散性特征(the diffuse character)有关。它们不能为裁决一个具体的案件提供足够的指导。我们应当记住,如果一个私法上的主体援引基本权利的保护(比如:隐私权),那么其他主体同样可以经常援引另外一个基本权利(在这个案件中可能是言论自由权)。在Bütgschaft案的判决中,这个女孩诉诸人格尊严或者她自己为践行私人自治而享有的权利,但是作为答辩方的银行却也可以援引它自己的主体性或者合同自由。解决基本权利之间的冲突困难是非常大的。事实上这些私人主体之间的权利同样被我们视为是这个社会正义概念的体现:我们既承认个体自治性的价值,同样也承认人格尊严的价值。但是对于这些私法当事人来说,究竟何种权利应当更为重要往往是模糊的,而且不管怎么样,在涉及到
宪法权利自身位阶的时候,我们往往无法做出决定。平衡一个案件中两个对立私法当事人的权利冲突是典型的一个私法实践。