四、行政诉讼中登记备案审查之困境

　　（一）合法性审查排除了对商品房预售登记备案的审查基础

　　合法性审查构成我国行政诉讼特有的基本原则。《行政诉讼法》第5条对该原则的规定如下：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。据此学者认为合法性审查原则的内涵有：

　　1．在行政诉讼中，司法权有高于行政权的效力。人民法院根据行政诉讼法的规定取得了对行政机关的行政行为进行受理、调查、审理和判决等各项审判权力。由此，可以认为该原则是我国《行政诉讼法》建立司法审查制度的明显标志。

　　2．司法权此种高于行政权的效力具有范围和程度的限制。第一，法院审查的对象仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为；第二，法院对具体行政行为的审查原则上只限于合法性，而不包括合理性；第三，合法性审查原则决定人民法院的一审判决，主要采用维持、撤销或履行判决形式，对于依据合理性审查作出的变更判决必须有严格限制，即根据《行政诉讼法》第54条规定，人民法院只有权对显失公平的行政处罚判决变更。

　　因此，学者普遍认为，合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制，人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效。

　　（二）预售登记备案的自由裁量行政行为属性令该项制度享有不受司法干预的自我决断权

　　商品房预售登记备案在前文所述及的法律基础部分可以看出，该项制度只规定了职权的法定性，也就是只有商品房所在地的房地产管理部门和土地管理部门才能负责登记备案。而其他的相应内容则未作明确界定。从这一角度来说，只要备案遵循了职权的法定性，其他的内容（包括程序、要件、审查点）都不存在合法性审查的可能，因此对预售备案的审查也就存在缺乏审查基础的问题。[10]