(二)违法性认识应该作为成立故意犯罪的必要要件,而社会危害性认识不应作为故意成立的要件。[8]这种观点认为,应该要求行为人的,应该是对其违法性的认识,而不是对社会危害性的认识,尤其是在违法性认识和社会危害性认识相分离的场合,社会危害性是立法、司法的指导理念,但是在司法的过程中,如果根据社会危害性处理案件,就会造成破坏法制的危险。司法机关对法治造成的破坏远比个别人的行为给社会造成的损害大得多。也就是说,要建设法治国家,必须严格遵循法律,严格按照法律的规定执行,所以必须保证违法性认识在故意犯罪中的地位。若是以社会危害性认识为认定标准,就会造成主观臆断的可能性,对维护法制统一具有非常不利的影响。
上述观点也有着明显的不足。从违法性认识与社会危害性认识的联系和区别的角度看,违法性认识缺失比社会危害性认识存在着容易判断的优点。但这是建立在一定的社会环境基础之上的,这样的社会环境应该是人人都学法、知法,大众对法律有一个较为清晰的认识,只有在这样的社会环境里,坚持违法性认识的标准就可以,无需在采用社会危害性认识的标准来评判。符合这个条件的社会环境估计世界上是几乎不存在的,即使在法治相当发达的欧美地区,也不可能达到人人学法、懂法的境界。还有一点不足,以违法性认识为评判标准无疑会给某些实施故意犯罪危害社会的人接口不知违法行为从而规避
刑法处罚提供了机会,同时也会给司法机关证明犯罪带来诸多困难,势必会为了证明行为人主观上是否具有违法性认识而浪费大量的司法资源,这在我国司法资源想对紧缺的今天是不可能的。
(三)违法性认识和社会危害性认识二者应同时具备,只有这样才是故意犯罪。[9]这种观点认为,违法性认识和危害社会性认识是故意犯罪成立所必须同时具备。理由就是这种观点认识到违法性认识和危害社会性认识具有一定的不同点,为了达到准确、完全认定犯罪的目的,只有同时具备这两个标准。然而,这种观点也是值得商榷的,因为在现实生活中,不仅存在着行为人主观上同时具备违法性认识和社会危害性认识的情况,而且更大量的存在这行为人主观上或者仅存在违法性认识而不具有社会危害性认识,或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况,对于这两种情况,实践中一般也是作为犯罪来处理的。也就是说,现实社会中,行为人在故意犯罪时既具有违法性认识又具备社会危害性认识的情况只在一部分案件中存在,还有一部分行为人只具有其中一种认识,根据我国的刑事政策,对于这部分行为人,也要用
刑法予以规制。