二、追缴与责令退赔的区分标准

　　《刑法》第64条关于追缴与责令退赔的规定，在两者之间除了对两种处理措施使用不同名称外，再无其他区别信息。如果用文义解释的方法，对两者的区别似乎可以得出这样的认识：追缴是针对犯罪分子违法所得的财物无需返还或退赔的情形适用的措施，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得的财物需要返还或退赔的情形适用的措施。但是这种区分方法并不妥当，理由如下：

　　第一、以逻辑解释方法分析。该条文在规定追缴与责令退赔之后，并列地规定被害人合法财产的返还问题。根据前述对《刑法》第64条调整法律关系的要素分析，条文中返还被害人合法财产的主体应当是指司法机关。而司法机关返还给被害人的财产，是经追缴、责令退赔起获的犯罪分子违法所得财产。因而，不管是追缴还是责令退赔所起获的财产，都存在返还被害人的问题，可见在追缴与责令退赔的区分标准中不应包含是否返还被害人财产的因素

　　第二、从司法解释的角度分析。最高法院在1999午10月27日下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”该具有司法解释性质的文件对犯罪分子违法所得的财物，是以该财物是否仍然存在为标准进行区分，从而分别适用追缴与责令退赔两种处理措施。

　　综上，对追缴与责令退赔适用条件的区分方法，在目前尚无其他权威解释的情况下，最高法院的相应解释能与《刑法》第64条的逻辑结构相协调，应当是一种较为正确的区分方法。因而，是否退赔的问题不是区别适用追缴与责令退赔的前提因素，而是适用两种措施的不同结果，赃物赃款是否仍然客观存在才是区别适用两种措施的前提条件。追缴是针对犯罪分子违法所得财物仍然存在的情形适用，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得财物被用掉、毁坏或挥霍，即财物已不存在，无法适用追缴措施的情形，责令犯罪分子用其合法财产进行退赔。可见，对追缴与责令退赔适用范围界限的识别，实为对犯罪分子违法所得财物是否依然存在问题的判断。

　　然而，这种区分追缴与责令退赔的方法，虽然在逻辑上看似严密，但是实际运用起来却往往让人感到困惑。例如：某甲贪污公款一万元，并存入其银行帐户，但该帐户原来就有一万元，后某甲从该帐户取出一万元挥霍掉，其后又从该帐户取出一万元向司法机关退赃。对该案某甲挥霍掉的一万元到底是赃款还是自己的合法财产？其向司法机关上交的一万元到底是属于追缴的赃款还是退赔款？这是难以回答的问题。产生这种困境的原因在于，犯罪分子违法所得的财物一旦进入私法领域，则可以发生权利形式的转换，并且这种财产转换可以脱离财产的原有物质形态，这种情形下对财物是否仍然存在问题的考量就不能反映出财产的真实状况，这样导致追缴与责令退赔适用范围的界限在司法识别上具有模糊性。