2、责令退赔与民事赔偿的比较。两者是截然不同的法律制度:(1)从调整的法律关系看,责令退赔调整的是在刑事司法过程中,国家司法机关与犯罪分子之间的关系;民事赔偿调整的则是在民事领域中平等主体之间的财产关系。(2)从法律规范的性质来看,责令退赔的规定属于程序性、授权性规范,即授权司法机关在司法程序中可以实施责令犯罪分子进行退赔的处置行为,但该规范并未从实体上为犯罪分子设定赔偿义务及责任,因而无法依据该规范作出判令犯罪分子退赔的裁判结果;而民事赔偿规范则是实体性、裁判性规范,可以依照该规范确定被告的民事赔偿责任,作出判令被告赔偿的裁判结果。
综上,
刑法关于责令退赔的规定不属于裁判性规范,责令退赔不具有使其可被写入裁判文书主文的法律品性,因而对责令退赔不宜在裁判文书主文中进行表述。对犯罪分子实际退赔的情况,可以在裁判文书的事实或说理部分予以述明。在
刑法中与责令退赔一样不能写入裁判文书主文的
刑法处理措施,还有第
37条规定的责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿等。
刑法对退赔问题采用责令退赔这种不具有裁判功效的规范形式,是由
刑法的内在属性决定的。由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产,故退赔关系在本质上是一种民事法律关系,因而如果
刑法赋予退赔措施以强制执行效力,则会形成
刑法对民事司法领域的渗透和扩张,这样就破坏了
刑法的独立性与纯洁性。为此,
刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式,使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的
刑法处理措施存在,这样既体现了
刑法与民法的协作关系,同时又不至于构成对民事司法的僭越。
(三)司法实务中的责令退赔。
1、对责令退赔的使用限制倾向。由于责令退赔不具有强制执行效力,同时由于追缴与责令退赔的适用范围的界限具有模糊性,因而在司法实践中一般都倾向于淡化追缴与责令退赔适用范围的区别,在两者之间尽量扩大追缴的适用范围,严格限制责令退赔的适用。