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以民法方法论为视角谈对刑法第64条的理解

  
  2、运用责令退赔的不当作法。(1)将责令退赔写入裁判文书主文。由于责令退赔不具有强制执行效力,因而即使将责令退赔写入裁判文书主文,也不能达到强制执行之效果,相反可能会减损裁判的权威性。(2)对依法应当适用追缴的使用责令退赔。出现这种情况原因在于,误解追缴与责令退赔适用范围的区分标准,认为凡犯罪分子违法所得的财物需要返还被害人的都应当适用责令退赔。

  
  五、没收的法律属性

  
  1、没收的根本属性。没收的实质在于对财物原有权属关系的否定,没收的对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物两种,这两种财物因其本身具有违禁性或者被用于犯罪,故需要对其原有权属关系作出否定性评价。同时,由于没收否定了相应财物的原有权属关系,因而对没收的财物有上缴国库的必要。

  
  2、没收与追缴的比较。两者的共性:均为刑法处理措施,规定这两种处理措施的相应规范均为裁判性规范,两者均可作为刑事裁判文书的主文内容。两者的区别:(1)在性质上,没收是对相关财物原有权属关系的否定,因而其主要表现为一种主观法律评判,当然这种法律评判需依赖于一定的客观条件,即没收的对象必须客观存在,并且评判的结果必须能落实到位;追缴是对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除,因而追缴主要表现为一种客观行为过程及结果,当然这一客观行为需要体现为一定的法律形式,即追缴行为须有法律上的授权,追缴的起获结果须有裁判文书的确认。(2)在司法操作上,追缴可由公安机关、检察院、法院实施,所针对的财物包括司法机关已控制以及尚未控制的财物,但司法机关追缴的实际起获结果应由法院在裁判文书中予以确认;没收只能由法院实施,即由法院作出关于没收的裁判文书并予以执行,所针对的是已被司法机关控制或者能够为司法机关立即控制的财物。

  
  3、没收与作为刑法种类的没收财产的比较。两者的相同之处在于都具有相同的法律效果,即均否定了相应财产的原有权属关系。两者的区别:(1)在性质上,没收是刑法处理措施;而没收财产是刑法种类。(2)在对象上,没收的对象与犯罪及违法有一定关系,即具有违禁性或者被用于犯罪;没收财产的对象与犯罪及违法无关,属于犯罪分子的合法财产。(3)在是否具有惩罚性问题上,没收不具惩罚性,以处理为目的;没收财产具有惩罚性,以惩罚为目的。

  
  六、对司法机关相关行为的监督

  
  在《刑法》第64条调整的三类法律关系中,对犯罪分子违法所得财物进行处理的主体均为司法机关,五种处理措施均由司法机关依职权主动实施,因而从广义上看,该条文规定的五条规范均体现了对司法机关的监督与限制。其中,在条文措词上特别强调对司法机关的监督限制的有两处:一是 规定“对被害人的合法财产,应当及时返还”;二是规定“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。 其中,关于返还被害人合法财产的规定,调整的是国家机关与被害人之间的关系;关于上缴国库的规定,调整的则是国家机关的内部关系。这两条规范均不直接涉及对犯罪分子的处理问题,因而一般来说裁判文书主文不表述适用这两条规范的内容。但是,为了监督和促进司法机关依法履行相关职责,如今越来越多的案例将适用这两条规范的内容写进了裁判文书主文,这种情形反映了当代刑法的功能日趋复杂化。


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