中国的情形是:选举民主还不成熟、议会协商民主因人大代表的素质与专职性问题而大打折扣、立法中的公众参与机制还不够通畅有效、司法素质与司法独立性还难以得到保障,等等。这导致中国的法律生产线的三个基本不足:民主不足、参与不足以及司法公正不足。在这种情况下,关于个案正义的问题便常常在体制之外采取社会运动的形式——群体性事件、信访或者公民建议书(往往有大量学者参与推动)来展开。实际上,个案正义中社会运动形式的普遍化证明了中国民主与法治的脆弱性,整个社会仿佛处于一种“无制度”的状态,每个个案问题都被实质性地理解为一个立法与政治问题,常规设置的法律程序被搁置一旁,而问题的最终解决也往往是直接借助高级政治权威而非法定机构与法律理性。“民意”频频出场,问题、地域和阶层交错重叠,法律假想的常规秩序晦暗不明,这让我们联想起卢梭的“主权者出场”的政治哲学寓意。中国
宪法确定了人民主权原则,但其运用应限制于制宪与修宪,由
宪法生成的日常法律秩序应分配给日常国家机构来维护。“民意”或“主权者”被频繁调用,是一国秩序危机的预兆。基于这样的观察,不管在个案中“民意”是否胜利,社会的秩序危险都被扩大而非缩小了。作为一个法治论者,笔者愿意看到一个常态规范化的民主与法治场景,看到普通百姓依靠法律在具体国家部门中获得正义,看到“民意”与法律更多的一致而非相反。当然,社会运动的频发绝不是普通百姓的责任,而是体制与机制提供正义的能力贫困所致。
法律与司法如果不能建立民众对国家正义的信心,个案正义仍然需要以不可预测的政治化社会运动过程来解决,需要高级政治权威的频繁出现,而代议民主与法院司法则同时被政治权威与民众鄙视,那么1997年确定的“法治国家”目标就将面临总体性失败。这也提醒我们正确对待信访工作。信访是一种非常特殊的制度,信访量往往和法治化程度成反比。转型时期社会矛盾激化,信访需求增加,但我们需要注意国家制度建设的常规方向是议会民主和公正司法。我们国家的政治资源没有能力为每位信访者提供最终正义,但哪怕万分之一的正义希望都可以激发更大规模、更长时间的信访。这样一种正义的供求结构只能作为国家正义制度的一种补充与例外,不能取代常态民主与法治。