保管还是租赁？
一个法经济学的分析
Bailment or Lease: A Legal and Economic Analysis
张巍
【摘要】对于超市寄包这类顾客将标的物留存于经营者之处的案件，其性质究竟为保管抑或租赁，历来多有争议。传统的分析进路将焦点集中于标的物的占有是否移转。然而，由于占有概念本身已经观念化，对其认定将委诸社会观念，而非法律逻辑，因此，我们有必要在法律体系之外寻找某种标准，为问题的判断提供指引。经济学的分析正是其中一种途径。以社会福利最大化为目标的裁判者应当寻求令社会成本最小化的法律规则，这种规则给予当事人激励，促使双方都能尽到最优程度的注意。在完全竞争与信息充分的条件下，当事人无需法律的介入就会主动尽到最优注意，从而实现社会福利最大化的最优状态。即使在垄断性市场中，如果顾客具有充分的信息，经营者为追求利润最大化，仍然可能自动尽到最优程度的注意——尽管在垄断条件下，最优注意不一定等同于最优状态。而在当事人——尤其是顾客——信息不充分的情况下，经营者未必能自动尽到最优注意，此时就需要借助法律来促使其尽到此种注意。随着留存物价值的上升，顾客的信息投入会增加，由此更有可能获得充分的信息，从而促使经营者主动尽到最优程度的注意。故而，标的物价值的高低可以成为法律介入之必要性的一种指针。为给予当事人充分激励，促其尽到最优注意，在我们现行的合同法律体系下，将此留存物品的合同解释为保管合同似乎更为可取，因为这样做将给予法院更多的弹性，以针对个案情况决定介入的程度。最后，尽管法经济学的分析主要从效率角度出发，但是，在本文探讨的案件类型中，效率损失也会引起消费者的福利损失。因此，倘若以保护消费者利益作为一种公平观念，那么，法律在提高效率的同时，也在促进公平。
【全文】
引言
2002年上海市第二中级人民法院就“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”作出了判决，认定消费者在超市内的自动寄包柜内寄存物品，在法律上构成租赁关系[1] 而非保管关系，因此，对于寄存物品的遗失超市不承担赔偿责任。[2] 正如审理此案的上海市第二中级人民法院指出的那样，笔者认为本案具有重大影响——并非因其涉及标的巨大，而因其在法律关系上具有典型性，而在法律适用上又具有模糊性。
顾客将其所有（或占有）之财产留存于专事接受此种留存[3] 之营业者处，而于嗣后就财产之毁损、遗失产生纠纷者，不可谓罕见，且表现形式多样，举其典型者，除本案涉及的超市寄包外，还有停车场停车，以及银行保管箱寄存等。一旦财产毁损、遗失，两造对簿公堂，总是一方咬定成立了保管合同，另一方则认定成立的是租赁合同。此类案件有三个特点值得注意。一是接受财产留存的一方是有偿接受留存，并通常为一营业，由此给顾客留下了可能成立保管关系的印象。二是如前所述，纠纷一旦发生，双方必然提出各自对法律关系——或者说对自身意思——的不同理解，而且当事人之间的合同往往未能对其性质作出明确界定，甚至根本没有订立书面合同，所以裁判者要对当事人的意思作出解释。而当事人在纠纷发生后主张的意思可能完全不同于其在订立合同当时之意思，其主张很可能不过是要求对方承担责任的托词。当事人真实的主观意思既无从考证，则裁判者只能通过客观事实来推测当事人的意思，交易价格虽可作为进行此种推测的一项依据，然而现实中价格构成往往掺合了多种因素，以至无法仅凭价格对交易性质作出判断。例如，尽管超市商品的价格中包含了寄包服务的成本，但其他多种成本要素——如进货价格、人员工资、店面地段等——都决定着商品的价格，因此裁判者很难从中分离出为赔偿留存物之损、失而涉及的成本——尤其当这种成本对商品价格的影响不显著时。第三，接受留存的一方多订有免责条款，且这些条款——乃至整个合同——都是由其单方设定的格式条款，不允许对方讨价还价，换言之，这种合同属于所谓的“附和合同”（contracts of adhesion）（或称“格式合同”）。于是，此类案件中，裁判者表面上是在解释当事人的意思，实际上却要进行一定的政策选择——当不存在免责条款时，（通过将合同解释为保管或者租赁）决定是否应使接受留存者承担责任；当存在免责条款时，则（通过适用规制附和合同的法律）决定是否承认此等条款的效力。而为防止这种选择的恣意性，就应当探索一定的理论，以期裁判者遵循。
笔者认为，如果仅从法律体系内部出发，试图为此类案件找出答案，似乎难臻完满。因为此类案件涉及的事实本来就无法被妥帖地归入保管或租赁合同的任何一类，而属于模糊的中间形态，将其解释为其中任何一类都存在一定的社会认同基础。故此，本文试图从促进效率的法经济学视角出发，探寻一种符合此种政策导向的法律理论。
就笔者掌握的材料看，对超市寄包之类的附和合同进行法经济学分析的中文学术文献主要有柯华庆先生的《格式合同的经济分析》一文。此文正确地指出：“（合同当事人）‘讨价还价’的能力决定于竞争市场……合同对合作剩余的分配如何，不仅与合同双方当事人讨价还价的能力相关，更重要在于市场竞争的程度。”[4] 然而，柯先生又认为：“格式合同对合同自由的侵犯在于选择合同相对人的自由和选择合同内容的自由，实质在于对合作剩余分配的不公！”[5] 在此，柯先生似乎认为格式合同等于剥夺选择合同相对人和合同内容的自由。这在竞争性市场中是难以想象的。在这样的市场中，格式合同将非价格条款统一化，更有助于消费者比较各生产者的价格条款，实际上是给予其更大的选择相对人的自由。同样，在竞争市场中，如果某一非价格条款能够增加消费者的福利，谋求利润最大化的生产者就会主动采用这样的条款，以从竞争者那里吸引更多的消费者，所以，尽管在形式上消费者没有参与选择格式合同的条款，而实际上统一的合同条款正是经过消费者福利这一标尺筛选的结果，换言之，竞争代替了选择。因此，正如Cooter和Ulen教授所言，众多企业使用相同的标准格式条款可能正显示了企业间高度的竞争，只给消费者留下“接受”与“不接受”两条路的附和合同显示的也可以是完全竞争而非垄断。[6] 因此，研究附和合同的效率问题，必须与特定行业的市场结构相联系。在竞争性市场中，附和合同不仅是有效率的，而且也将是有利于消费者的，即使在垄断性市场中，如果垄断者能够享有非价格条款带来的全部利益，则其也会主动选择有效率的合同条款，而消费者的利益也能因此增加。[7]
以下第一部分简要探讨以“占有”之概念认定保管或租赁的不足；第二部分主要从市场结构和信息的完备程度两方面具体展开法经济学分析；第三部分试图思考在现行法下，如何于解释论上接受此法经济学理论。
一、 传统进路之不足
（一）占有之移转——保管与租赁之分际
传统上认为，保管合同与租赁合同的一个显著区别在于：保管合同中，寄存人需将保管物的占有移转于保管人，简言之，就是寄存人必须向保管人交付标的物；而租赁合同不需要此项交付要件。我国《
合同法》第
365条明确规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”因此，讨论超市寄包属于保管还是租赁，传统进路将焦点集中在标的物的占有是否被移转。本案的判决书写道：“这一过程中（指自动寄包的过程——笔者注），李杏英的物品没有转移给大润发超市占有，大润发超市也没有收到李杏英交付保管的物品……他们之间不存在保管合同成立的必备条件——保管物转移占有的事实（着重号为笔者所加）。”[8]
（二）体素与心素——确定占有之要件
然而，在民法理论中，如何确定何人占有标的物，并非一个泾渭分明的问题。大陆民法的传统理论认为，占有之认定需“体素”、“心素”相结合。所谓“体素”者，指对标的物有事实上的管领力（或称“持有”）；所谓“心素”者，则指“占有意思”。而对于“心素”是否应当成为认定占有的要件，学界历来存在争论，形成主观说与客观说两种见解。日本民法采用主观说的见解，该法第180条规定：“占有权因以为自己之意思，持有标的物而取得”；对于台湾地区民法，多数学者认为系采客观说，该法第940条规定：“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。[9]
主观说要求判断人的主观意思，而作判断者终非占有者本人，对此所谓主观意思的判断，至多不过是以己度人的揣测，不难想象，由于判断者的不同，这种揣测也会各不相同。为谋求法律的稳定性，抛弃占有意思之要件，或将此要件客观化的观点应运而生。如日本学者内田贵认为，专门讨论“体素”与“心素”缺乏实际意义。[10] 王泽鉴教授虽然赞同占有意思之要件，却指出“此种占有意思不必针对个别特定之物，仅须具有一般占有意思即为已足……体素为心素的表现……占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然的意思”。[11]
至于“体素”，亦即事实上之管领力，“因社会之进步，科学之发达……已随着社会之需求，而日趋抽象化，成为社会观念之产物……苟依一般社会观念，足认一定之物已具有属于其人实力支配下之客观关系者，即可谓有事实上之管领力”。[12] 也就是说，判断事实上之管领力，并无一定之标准，归根到底是一种社会评价，“须依社会观念斟酌外部可以认识的空间、时间关系，就个案加以认定”。[13] 管领力观念化的典型产物便是间接占有制度的确立，占有人不再需要对物有实力支配，而仅需观念支配即可。
