（三）占有概念之空洞化——传统进路之不足
随着管领力的观念化与占有意思的客观化，占有概念的内涵被空洞化，而日渐成为一个委诸社会意识决定的问题、一个社会评价的问题。正如内田贵教授一针见血地指出的那样，“所谓占有，可以说指的是应该作为占有权给予保护之状态”（着重号为笔者所加）。[14] 质言之，并没有那么一种可以被称为“占有”的东西在那里，可供裁判者用以归摄案件事实。法律上的“占有”只是一种法律效力的集合体——仅仅向人昭示：如果某种事实可以被认定为“占有”，那么，它将受到这样一些保护。至于什么样的事实可以被认定为“占有”，则取决于社会的一般观念认为什么样的事实值得被赋予这些法律上的保护。
但是，社会观念到底是什么？谁的观念代表社会观念？是多数人的观念吗？简单多数还是复杂多数？如何确定多数与少数？这些问题在现有技术条件下，似乎是裁判者难以回答的。不经过精确的实证研究，我们答案只不过留于揣测。而系争双方往往都会主张自己的观点更符合社会观念。就拿本案来说，法院认同了超市方面的观点，认为超市没有占有留存物，而是顾客占有着留存物。[15] 然而，判决出台后，消费者方面显然不能接受这种观点，因此，中国消费者协会将“超市存包须知：寄物柜是服务性质，超市不负保管及赔偿责任”列为2005年度的“十大霸王条款”之一。[16] 消费者的数量远远大于超市的数量，为什么不能认为消费者的观念更能代表社会观念呢？[17]
概括以言，传统进路的不足之处在于：它希望将法律体系之外的社会事实归摄入法律体系，从而借助法律的概念与逻辑，确定社会中各主体的责任形态；然而，要进行这种归摄又必须求助于法律体系之外的社会观念；而由于法律体系之内并不存在如何判定社会观念的方法，因此，最终仅凭法律本身无法完成这种归摄。虽然，从形式上看，裁判者判案使用的是法言法语，实际上对案件的判断取决于裁判者自身对社会中某种见解的认同，进而认为这种见解代表了社会观念。传统进路不能为裁判者应认同何种社会见解提供指引，于是就无法避免裁判的任意性。为弥补传统进路的这种不足，尽可能地避免任意性，我们就需要从法律体系外部寻找某种理论，为裁判者认识社会评价提供指引。
二、法经济学分析
（一）假设
为方便起见，以下的法经济学分析将基于这样一些假设：1）各方当事人的风险偏好为中性（risk neutral）；2）各方均能不费成本地掌握市场中的价格信息，[18] 但需要耗费成本才能掌握其他相关信息，换言之，在超市寄包案中，顾客和超市都不需耗费任何成本便可完全了解各家超市出售的同种货品的价格，而要了解对方的实际注意程度、注意成本，及相应的潜在损失可能性则需耗费成本；3）标的物的毁损、遗失将导致社会福利（social welfare）的损失；[19] 4）经营者为每位顾客支出的注意成本恒定，不会随顾客人数的增加而变化；5）经营者提供服务的边际成本（marginal cost）始终保持不变。[20]
（二）社会福利最大化之目标
无论相关交易被解释为保管合同还是租赁合同，从社会福利的角度看，我们的目标在于：给予当事人适当的激励，以达成社会福利的最大化。[21] 这一目标类似于以交通事故法为典型的侵权法，因此，本文将借用事故责任法的模型展开分析。[22]
在此，一项社会成本是标的物的毁损、遗失，预期损失（expected loss）将由损失的概率（probability）及潜在损失的强度（magnitude）决定。若以p代表概率，m代表强度，则预期损失L为p与m的乘积。
当事人可以通过提高注意程度来降低损失的概率，[23] 从而减少预期损失。某些情况下，损失概率受一方当事人之注意程度的影响；而另一些情况下，双方当事人的注意程度均可影响这种概率。究竟概率取决于一方还是双方，最终是一项经验性问题。当事人提高注意程度，就需要支出相应的成本，而这项成本换取的收益即为预期损失的降低。[24] 不妨以停车场停车为例，停车场可以通过加强戒备等方法降低汽车损坏、失窃的可能性，或许停车者也可以通过锁好车门、安装防盗设备等方法降低此种可能性，不过，无论是停车场还是停车人的防备措施都会涉及一定的成本支出。因此，质言之，社会福利最大化之目标就是在各种社会成本的制约之下，实现社会效用的最大化。
（三）超市寄包案之分析
1．注意程度
对于超市寄包，超市与顾客双方都可以采取一定的注意来防止留存物的毁损、遗失，也就是说：在此不存在成本最小的防止损失者（least-cost avoider）。例如，超市可以定期检查寄存柜的性能，安装摄像头等电子监视装置，安排人员巡视寄存柜所在的区域等；顾客则可以注意不使旁人窥见开启寄存柜的密码、保存好密码条，并确保寄存柜的门切实锁牢。双方为尽到此等注意都需要花费一定的成本，而其获益则在于降低留存物毁损、遗失之风险。为使花费之成本获得最有效之收益，就需比较每增加一个单位的成本支出与这些成本降低的预期损失孰多孰少：若增加的成本支出小于由此降低的预期损失，就应进一步增加成本、提高注意，直至增加的成本不再小于降低的预期损失。若用经济学术语表述，即当边际成本等于边际收益（marginal benefit）时，投入与产出达到最优状态。在此案中，社会福利最大化的目标取决于社会成本（包括预期损失与双方的注意成本）[25] 的最小化。
表1对超市及顾客为提高注意而支出的成本及其相应产生的预期损失作出了一些假设，[26] 作为对以上论述的一个例证。
表1：双方注意之最优状态
注1）社会成本未包括不随注意程度变化的经营者提供服务的成本。
由上表可知，当超市与顾客都尽到低程度注意时社会成本最低，因此，低程度是双方注意的最优状态。尽管无论对超市还是顾客而言，高程度的注意都能进一步降低预期损失，但是，为此增加的成本超过了降低的预期损失，因而得不偿失，不是最优状态。
如果法律通过某种机制，为双方当事人设定最优的注意标准，要求不符此标准者承担留存物损、失的责任，即可使双方均将成本内部化，从而实现社会成本最小化的目标。若超市尽到最优标准所要求的注意，其仅需负担恪尽注意之成本，而不必负担预期损失（设在最优注意标准下，超市需尽
X*单位的注意，而其每尽一个单位的注意需要付出的成本为1，则尽到最优注意的超市其成本为
X*，此外，再用
L*表示此时的预期损失）；但若其未达此注意标准，则还需负担全部的预期损失（设此时超市的注意成本为X~，预期损失为L~，于是，超市的全部成本变为X~+L~）。而我们已将最优注意标准设定为社会成本最小化时超市的注意程度（也就是说
X*+
L*L*不会小于0，所以X*
命题1：法律通过为双方当事人设定最优注意标准，并要求不符标准者承担留存物损、失责任，可以实现社会福利最大化的目标。
为实现上述目标，我们可以借助几种法律规则。首先，法律可以只规定超市应尽的注意，其程度等于社会成本最小化时超市应尽的注意程度。如果超市未能尽到此等注意，则要承担留存物毁损、遗失的全部责任，反之，则超市不承担责任。在此情况下，超市为避免承担责任，将尽到法律规定的最优注意；而顾客预期到超市的这种行为后，自身也会尽到符合最优状态的注意，以便使其负担的成本最小化。[28] 其次，法律也可以不设定超市的注意标准，直接要求其为留存物的损、失承担责任，但同时为顾客设定符合最优状态的注意标准，如果顾客未尽此等注意，则需要自行承担全部责任。此时，顾客为避免负担留存物损、失的责任，将尽到法定的注意；而超市预期到顾客的此种行为后，也会尽到符合最优状态的注意，以使自身负担的成本最小化。[29] 再次，法律还可以不设定超市的注意标准，直接要求其承担责任，但同时设定顾客的最优注意标准，若其未尽此法定注意，则按其尽到的注意程度与法定注意程度的差别比例，要求顾客承担与此比例相当的责任。例如，如果顾客只尽到1/3的法定注意，则要承担1/3的留存物损、失责任。此时，顾客同样为避免责任而会尽到法定注意；超市预期此等行为后，也会尽到最优注意，以令自身成本最小化。[30] 第四，法律可以同时为双方设定符合最优状态的注意标准，任何一方未尽此等注意的，即需承担全部责任。如此，双方为避免承担责任都会尽到法定注意，从而使社会成本最小化。[31] 最后，法律还可以为双方设定最优注意标准，若仅一方未达此标准，则由其承担全部责任；若双方均未达此标准，则按各自欠缺的注意程度在双方总共欠缺的注意程度之中所占的比例承担留存物损、失的责任。与前四种情况一样，双方当事人为使自身的成本最小化，也会按法律规定尽到注意。[32]
