需要指出的一点是:在上述五种规则下,当事人双方都有尽到符合最优状态之注意的动力,然而,即便双方都尽到此等注意,仍有部分预期损失无法避免(不妨称其为“剩余损失”)。由于在我们讨论的案例类型中,不存在成本最小的防止损失者,并且我们假设当事人的风险偏好为中性,因此,对于剩余损失,无论让哪一方负担都不影响效率,也不会影响当事人的行为选择。例如,在上述第四种规则下,如果我们让超市负担剩余损失,那么,超市预期顾客将尽到最优状态之注意——在表1的示例中即为低程度的注意,其为使自身成本(注意成本+剩余损失)最小化,也只能选择低程度的注意。[33] 反之,若在第四种规则下让顾客负担剩余损失,那么,顾客预期超市将尽到最优状态之注意,同样为使自身成本最小化,也将选择符合最优状态之注意。[34]
然而,有两种规则无法实现社会成本最小化。其一是无论双方注意程度如何,一律要求超市承担责任;[35] 其二是不论注意程度一律要求顾客自行负责。[36] 如表1所示,在前一种规则下,顾客将不尽任何注意,而预期到这种行为的超市将尽到低程度注意;而在后一种规则下,超市将不尽注意,顾客预期到超市的行为后将尽到低程度注意。显然,这两种状态都不是我们的目标。倘若我们将超市寄包解释为保管合同,[37] 不问超市的注意程度,一律要求其承担留存物的损、失责任,即等同于本段所述的前一规则;若将此合同解释为租赁合同,一律要求顾客承担责任,即等同于后一规则。遗憾的是,这两种解释都不能带来最有效率的结果。
在前述有效率的五种规则中,法律都必须至少为一方设定符合最优状态的注意标准。而设定这种标准显然不是简单的。那么,有没有可能不经法律设定标准,而由当事人自行实现最优状态呢?
2.完全竞争(perfect competition)市场
在完全竞争的市场中,以及当事人对对方的实际注意程度、注意成本及预期损失的变化具有完备信息的情形下,如果法律不对当事人的注意标准,以及何人负担剩余责任作出规定,而完全委诸当事人的意思,是否仍然可以实现上述最优状态呢?在此,本文不考虑当事人通过磋商达到最优状态的情况,而只考虑由一方提供格式合同,对方仅可选择接受与否的情况,亦即附和合同之情形。[38]
对处于完全竞争的行业而言,在长期平衡状态下(long run equilibrium),其获得的经济利润(economic profit)为零,[39] 因此,其供给商品的价格将反映全部的成本。简言之,此时商品价格将取决于各项供给成本总和的平均值。为便于分析,不妨借助以下这些简单的数学符号。设:
P=超市商品的定价(用下标表示特定超市的定价,如P甲表示甲超市定价);
MC=超市供给商品的边际成本(在同种技术条件下,参与市场竞争的各超市的边际成本相同);[40]
X=超市为每位顾客支出的注意成本(用下标表示尽到特定注意程度所需的成本,如X低表示尽到低程度注意所需的成本,在同等技术条件下,各超市尽到同等程度的注意所需的成本相同);[41]
Y=顾客的注意成本(用下标表示尽到特定注意程度所需支出的成本,如Y低表示尽到低程度注意时所需的成本);[42]
C=顾客负担的全部成本。
此外,有关预期损失仍沿用前文的符号:L(预期损失)=p(损失概率)× m(损失强度),同样,下标表示在特定超市购物的预期损失(如L甲表示在甲超市购物的预期损失),以及特定注意程度下的损失概率。不过,此时p涉及超市与顾客双方的注意程度,因此要运用双下标,前一下标表示超市的注意程度,后一下标表示顾客的注意程度,如p低无表示超市尽到低程注意且顾客不尽注意时的损失概率。
在此种市场结构下,首先考虑超市规定免责条款,不承担留存物损、失责任的情况。此时,由于超市不负担损、失责任,故预期损失不构成超市的成本,而注意成本将成为成本的一部分,因为定价将体现全部成本,所以,此时P=MC+X。相应地,除商品价格外,顾客需要自行负担自身的注意成本与剩余损失,即C=P+Y+L=MC+X+Y+p×m。当超市增加注意成本(X)时,商品的价格(P)将随之增加,而顾客要承担的预期损失(p×m)则相应减少,由此,顾客的成本负担变化即为此增减之和。在表1所设情况下,若甲超市完全不尽注意,则顾客将选择低程度的注意,以使自身负担的成本最小化。[43] 然而,如果乙超市尽到低程度的注意,顾客亦将尽到低程度注意。[44] 此时,乙超市相同商品的价格P乙=MC+X低=MC+5,将比甲超市的价格P甲=MC+X无=MC+0增加5;而在乙超市购物的预期损失L乙=p低低×m=15%×100=15,比在甲超市购物的预期损失L甲=p无低×m=25%×100=25减少10。故顾客在乙超市购物比在甲超市购物总成本降低10-5=5(实际上,由于顾客在此已将社会成本内部化,因此比较社会成本的变化即可知道顾客利益状态之变化)。由于我们已经假设顾客可以不耗费任何成本地掌握各超市同种商品的价格信息,因此,当存在甲、乙两种超市相互竞争之时,顾客将选择在乙超市而非甲超市购物。而甲超市若要与乙超市争夺顾客,也必须尽到低程度之注意(我们已经假设超市也无需耗费任何成本即可了解同行的价格信息)。同样,如丙超市原先尽到高程度的注意,与乙超市的竞争也会令其将注意调整为低程度。[45]
那么,超市会不会自愿承担留存物损、失责任呢?在假定超市能完全了解顾客的实际注意程度的情况下,即使其主动承担留存物损、失责任,结果与上段情形仍无不同。这种情况下,预期损失与注意成本都将成为超市的成本并体现在商品价格之中,即P=MC+X+L=MC+X+p×m。相应地,由于顾客形式上不再承担剩余损失,其负担的成本变为C=P+Y。然而,由于此时价格P已经包含了剩余损失,因此实际上,通过价格机制,顾客仍然将全部社会成本内部化,即C=MC+X+p×m+Y,与上段中顾客负担的成本完全一样。因此,即便超市主动选择承担责任的格式条款,仍可期待其尽到低程度的注意,而顾客也将选择低程度注意,即实现最优状态。可见,无论合同如何约定留存物损、失责任,市场竞争总会实现最优状态。
不过,倘若超市无法掌握有关顾客实际注意程度的完全信息,从而相应调整商品价格——现实情况往往如此,则情况将发生变化。如果甲超市选择承担留存物的损、失责任,并先按照顾客尽到低程度注意的情况定价,[46] 那么,顾客可以选择不尽注意,以实现自身成本的最小化。因为顾客这样做虽然会增加预期损失,但既然剩余损失由超市负担,顾客就不必在意这种增加而只需关注如何减少自己的注意成本。[47] 而甲超市如果预期到顾客的这种行为,就只能按不尽注意之顾客的情况定价。[48] 由表1可知,这样一来,顾客唯有确实选择不尽注意,才能使其负担的成本最小化。[49] 也就是说,此时顾客在甲超市购物所需负担的成本为C=P甲=MC+X低+p低无×m=MC+5+20%×100=MC+25。然而,如果乙超市规定免责条款并尽到低程度注意,则其商品定价可降低为P乙=MC+X低=MC+5。而正如上段所述,免责条款可使顾客自动选择最优的注意程度,由此,顾客在乙超市购物的总成本为C=P乙+Y低+p低低×m=MC+5+3+15%×100=MC+23,比在甲超市购物低2。于是,顾客会选择乙超市而非甲超市购物。这样一来,市场竞争的结果将令各超市都选择不承担留存物的损、失责任,并尽到低程度注意。不过,此情形仍然符合最优状态。
以上分析说明:在完全竞争的市场环境中,如果超市和顾客都具备充分的信息,那么,无需法律的规制,当事人的合同将自行实现最优状态——无论超市是否规定免责条款;若考虑到超市不具有顾客注意程度的完备信息,那么,当事人仍将自行实现最优状态,只是此时超市会选择免责条款。
命题2:在完全竞争市场中,若双方都具有完备的信息,则无需法律介入,当事人即可自行实现最优状态。
引理:若经营者无法了解顾客的实际注意程度,而命题2设定的其他条件不变,则经营者不会选择承担留存物的损、失责任,但当事人仍可自行实现最优状态。[50]
另外,值得注意的是:由于在完全竞争状态下,生产者的长期利润始终为零,因此,社会福利的任何增减都将体现在消费者的福利之中,而不直接影响超市的福利。所以,将社会成本最小化不但符合效率的要求,也将带来消费者剩余(consumer surplus)的增长。假如某种公平观念认为:在超市与顾客之间法律应倾向于顾客,那么,在完全竞争和充分信息的市场状态下,法律不对超市的格式合同加以任何规制,非但可以增加效率,还能促进公平。[51]
3.垄断(monopoly)市场
上段分析假定超市处于完全竞争的市场之中,尽管这一假设或许是比较接近实际状态的,但我们仍不妨改变假设,将超市置于垄断性的市场之中,考察此时是否需要法律介入以实现效率最优状态。
垄断性超市是否会选择效率最优的注意程度呢?我们仍然假定该超市中某商品的价格为P,如果P代表了顾客购买该商品的全部成本,那么保留价格(reservation price)(顾客愿意支付的最高价格,体现了产品对顾客的效用)大于或等于P的顾客会愿意购买该商品。但是,如果除P之外,顾客还需为购买该商品承担其他成本,那么,保留价格至少必须等于所有这些成本及P之和,顾客方才会愿意购买该商品。换言之,在同样的商品价格之下,若购物的其他成本升高,就可以预计愿意购买该商品的顾客人数减少,对于追求垄断利润最大化的超市而言,面对此类成本的升高,非但会减少售出商品的数量,也会不得不降低商品的价格。[52] 而由于垄断企业享有的垄断利润取决于售出产品的数量与价格,因此,售出产品的数量、价格下降将导致垄断利润的减少。所以,我们可以期待以利润最大化为目标的超市也会尽可能降低除货价之外的其他成本。寄包损、失的风险正属于此类成本,因此超市将尽力降低此种风险,直至其为此付出的成本超过由此带来的收益。