（四）其他类型案件

　　上面对超市寄包案的法经济学分析，也能给其他类似案件以启示。有两类常见案件与超市寄包较为类似：停车场停车与银行保管箱寄存。

　　1．停车场停车

　　由停车场丢车引起的纠纷可谓屡见不鲜，多年前笔者也曾亲身遇到过此类案件，及至近年也仍有发生。为此，有些地方还专门制定规章，例如，深圳市于2005年1月1日起施行的《停车场规划建设和机动车停放管理条例》。与超市寄包相比，停车场停车有两个特点：一是选择何处停车场停放车辆受到一定的地域性限制，车主一般不会选择远离目的地的停车场停车，因此，停车场的竞争性通常较超市为弱；[69] 二是留存标的物——汽车——价值通常远大于超市寄包的情况。

　　前文已经说明：市场竞争性的减弱，并不必然影响当事人无需法律介入，自行尽到最优注意的可能性，即使在垄断市场中，仍有可能实现无需法律的最优注意状态。因此，停车场停车的第一个特点不足以成为法律介入调整当事人注意状态的理由。

　　至于留存物价值的上升，前面的分析表明，这会促使留存物品之人投入更多成本，更全面地掌握有关接受留存者安全状况的信息。而信息的增加又将促进当事人自行实现最优注意的可能性。然而，对于那些临时前往某处的车主而言，要在短时间内掌握该处停车场的安全信息非常困难（也就是说，临时获取信息的成本高于预先获取信息的成本）。[70] 例如，假定在信息不完全的条件下，发生车辆毁损、失窃的可能性为10%，车辆价值为10万元，即预期损失为1万元。若要使损、失可能性降至5%（即预期损失降低至5000元），车主如果预先搜集信息，投入3000元的成本即可，但如果临时搜集信息，则需投入6000元；此时，临时性停车的车主就不会投入这些成本，而宁愿信息不完备。也就是说，对于全部接受临时性停车的停车场而言，尽管留存标的物的价值升高，却未必较超市寄包的情况更可能自行尽到最优注意。

　　但是，长期停车的车主（如按月、按年租用停车位者）可以以较低的成本搜集特定停车场的安全信息，因此，其更有可能获得相对完备的信息，从而促使停车场尽到趋于最优的注意。换言之，随着搜集信息所需成本的减少，专事长期停车服务的停车场较专门经营临时性停车业务者更可能自行尽到最优注意；同时，随着标的物价值的升高，长期性停车场自行满足最优注意标准的可能性也较超市更大。

　　那么，既接受长期停车，又接受临时停车的混合型停车场如何呢？经济学理论表明：要实现最优状态，并不需要每一个消费者都具备完全的信息，而只需要市场中的相当部分消费者具有完全信息，就能促使经营者实现此状态——掌握信息者会对不掌握信息者产生积极的外部性效应（positive externality）。[71] 由此，我们可以预见，如果混合型停车场的相当一部分顾客属于长期停车者，则其尽到的注意就可能符合最优标准，而如果相当部分的顾客属于临时停车者，则其自动尽到最优注意的可能性就比较低。[72]

　　上述分析表明：对于全部从事长期性停车业务的停车场，法律介入以规范其注意程度的必要性较低；对于全部从事临时性停车业务的停车场，法律介入的必要性较高；对于混合经营两种业务的停车场，随着长期性业务比例的升高，需要法律介入的可能性下降。

　　2．银行保管箱寄存

　　银行保管箱寄存的性质为何，议论由来以久。例如，史尚宽先生就曾提出“其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁”，并据此认为银行保管箱寄存属于租赁性质。[73] 现实中，银行保管箱内的留存物毁损、遗失的情况亦非罕见，一旦发生此类事件，双方往往会对合同的性质发生争执。[74] 如今，银行保管箱寄存业务的开设较为普遍——大城市内更是如此，而且，一般说来，这种寄存也不像停车那样受到相当程度的地域性限制，因此，与超市类似，银行保管箱市场比较接近于完全竞争市场。而与超市寄包不同的是：顾客留存在银行保管箱内的物品通常价值较大——或属于贵重物品，或属于有特殊意义的物品。实际上，人们选择将物品存在银行保管箱内而非自行保存在家中，正是由于物品的特殊价值，故而希望保存在更加安全的地方。也是由于银行对安全的特殊要求和保障安全的专业化技能，才促使人们选择银行的保管箱作为保存重要物品的地点。所以，从这种社会期待出发，若将银行保管箱寄存解释为租赁合同而不要求银行对留存物的损、失承担责任，相信顾客会更加难以理解。

　　不过，如果希望他人对你的物品担负起责任，你就必须先对自己的物品担负起责任。在选择留存物品的地点时，顾客应当注意了解银行的安全状况、商业信誉等信息，尽可能将物品留存在安全可靠的银行。本文前面的分析也表明：随着留存物价值的增大，相较超市寄包，顾客搜集有关银行保管箱的安全信息也更具有经济合理性。我们可以期待：由于标的物价值升高，顾客的信息投入也会增加，于是，银行较超市更有可能自行达到最优化的注意标准，以保障留存物的安全。换言之，比起超市寄包来，法律介入的必要性较小。

　　（五）小结

　　第二部分的分析表明：由于经营者难以了解顾客的注意程度，因此，通常不会主动选择承担留存物损、失的责任。这在法律上表现为经营者会将合同设定为租赁性质，并增加免责条款。然而，经营者这样做并不等于其不会尽到最优的注意保障留存物的安全，恰恰相反，出于对自身利益的追求，经营者仍然会自动地尽到这种注意。使得经营者偏离最优注意标准的因素在于顾客的信息不完备，例如无法监察经营者的实际注意程度。不过，这种信息不完备的程度，将随留存标的物价值的升高而降低，由此，经营者规避最优注意的可能性也降低。基于此，法律应该选择介入这样一类案件，也就是顾客的信息不完备可能性较高的案件，而留存物价值的大小或许可以成为判断此种可能性高低的一条线索。至于其余类型的案件，法律不应过多介入，最重要的就是不应强行要求经营者承担留存物毁损、遗失的责任。

　　三、法律适用

　　（一）保管还是租赁？

　　为达到上述社会福利最大化的目标，应以何种法律构成来解释合同的性质，确定当事人之间的权利、义务关系呢？

　　第二部分的分析表明：在超市寄包、停车场停车及银行保管箱寄存这类合同关系中，实现社会福利最大化的关键在于双方当事人都能尽到最优程度的注意，有时无需法律过多介入，当事人就可能主动尽到此等注意，而有时则需要法律的介入来调整当事人的注意程度。因此，针对此类案件的法律适用应有一定的弹性，以保证法院能根据具体案件的不同，决定是否有必要为当事人设定注意标准并据以判断其责任。

　　若以此为出发点，则在中国现行的合同法律之下，似乎应将此类合同认定为保管合同更为适宜。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”，为法院介入调整经营者一方的注意程度留下了余地。在那些需要法律介入以实现最优状态的案件中，法院可以据此判断经营者是否尽到了最优的注意，并要求未尽注意者承担损害赔偿责任，此时，即便经营者订有“一律免责”的条款，法院也可以否定其效力；而在那些无需法律过多干预的案件中，法院亦可据此认定经营者已尽到最优注意，不存在保管不善的问题，因此不必承担赔偿责任。实际上，此条的“保管不善”类似于侵权法上的过失要件，可以成为促使当事人尽到最优注意的砝码。在超市寄包案中，由于顾客信息的缺失，超市很可能没有主动尽到最优程度的注意，此时，法院若能借助保管合同的有关规定，代替顾客监察超市的注意程度，[75] 则更有可能实现社会福利的最大化。

　　反观《合同法》有关租赁合同的规定，可据以调整经营者一方之注意程度的，主要是第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”但此条将注意的对象集中在租赁物之上，也就是说，经营者只要对自动寄存柜、停车场地及保管箱等租赁物的物理性质尽到注意即可。而实际上，经营者的最优注意很可能不仅仅局限于确保租赁物本身的完整、安全，很可能需要延及对周边环境的安全保障。[76] 如此看来，若将此类留存物品的案件解释为租赁合同，法院的回旋余地就比较小，因而较难实现社会福利最大化的目标。[77]

　　倘若当事人对合同的性质约定不明，且双方对此发生争议的，法院应有余地将合同性质解释为保管。倘若合同明确约定为租赁，则法院欲排除此种约定而将合同性质认定为保管，似乎会遇到困难。实际上，当案件属于无需法律过多介入的类型（如银行保管箱寄存）时，径直认可合同约定，认其为租赁，亦无不妥。只是从统一法律适用的角度说，或许有必要将此也视为保管。不过，最为棘手的，恐怕在于案件类型需要法律介入（如超市寄包），而合同却明定为租赁的情况。此时，规制格式条款的法律也许能为排除这种约定提供某些帮助。例如，如果合同一方面使用“租赁”、“出租”、“出借”等字样，一方面又用到“寄存”、“保管”等字样（如“寄存箱出租”）时，有可能通过《合同法》第41条，作出不利于经营者的解释，从而认定合同并非租赁，而属保管。但是，如果合同文字完全不存在进行两种解释的余地，则除否定相关合同条款的效力之外，别无将其认定为保管的余地。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”不过，在合同明定为“租赁”之时，即使经营者排除留存物毁损、遗失的责任，亦不能谓其属于该条规定的情形。因为留存物损、失的责任本不在出租人需要承担之列——除非将第40条理解为不许格式合同中存在任何免责条款。而这种理解显然与《合同法》第39条相矛盾，据第39条，只要格式合同提供方尽到提示、说明义务，其免责条款就有可能有效。[78] 因此，似乎现行《合同法》有关规制格式条款的规定不足以否认合同明定的租赁性质，而将其解释为保管。不过，《合同法》第3条——“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”——或许可以为否认租赁提供某种法律依据。格式合同通常属于一方的意志被强加于另一方的情形，如果双方就格式条款发生争议，那么，依据第3条，似乎法院可以不必拘泥于格式条款的明文，而认为双方的意思因相互冲突而相互抵消（knock out），从而由法院自行认定合同的性质。[79]