2、我国刑法有必要建立住宅防卫的制度

　　古代刑法均蕴含了住宅防卫的思想，且防卫的限度为格杀勿论，几乎没有限制。我国现行刑法并未对非法侵入住宅罪设立相当的公民自力救济措施，从非法侵入住宅罪这个角度看，当公民遭遇他人非法侵入住宅行为的侵害时，能否行使无限正当防卫权呢？我国刑法未能作出明确规定。根据现行刑法能够确定的住宅防卫有两种情形：一是公民有权对非法侵入住宅的行为做一般的正当防卫。二是当非法侵入住宅者意图对住宅中的人进行刑法20条第3款所规定的严重犯罪行为时，公民才能对其行使无限防卫权。第一种情形下，如何控制防卫的强度就成了一个绝大的难题。试想一般人在最有安全感的家中往往是处于毫无防备状态的，面对突如其来的侵犯行为，要求一般人立即对该侵犯行为的强度做出判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，这是不切实际的。根据现行刑法，如果住宅权人在受惊之下过于慌乱而致侵害人重伤或死亡，事后又证明非法侵入住宅者并没有意图对居住者进行严重的犯罪行为，这样住宅权人就构成防卫过当，要承担相应的刑事责任，这显然不合理。第二种情形下当公民遭遇非法侵入者时，还得先问明其来意，如果其打算进行严重暴力犯罪时，才能进行相应的暴力反击，这一点明显缺乏可行性。

　　我国现行刑法缺乏对住宅防卫的特别规定，这显然不利于对公民住宅权全面、充分的保护。大陆法系国家刑法对住宅权给予绝对保护，对在被害人住宅内发生的财产犯罪和人身犯罪可以行使无限防卫权。1810年《法国刑法典》329条“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：（1）在夜间阴抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者。”[16]（P.111）这些都是针对非法侵入住宅罪的无限防卫权做的规定。英美法系国家关于住宅防卫的限度条件问题上允许防卫人使用致命的暴力进行防卫。在克林顿时期曾发生过一个比较极端的案例：一日本游客贸然闯进一家民宅，由于双方语言隔阂难以沟通，主人开枪打死日本游客，事后证实这位游客只是想问路，而主人以私闯民宅开枪属正当防卫未被起诉。[17]