②以上诉/抗诉理由作为是否应当开庭的客观标准

　　《刑诉法》187条将“事实清楚”作为上诉案件是否必须开庭的标准，而这种“事实清楚”又是以合议庭的判断为依据的。但合议庭认为“事实清楚”并不等于控辩双方就认为“事实清楚”，也不一定就等于案件确实“事实清楚”，因此，这种划分是否开庭的标准具有极大的主观随意性，极不客观和科学，造成了司法实践中刑事上诉案件的大量不开庭审理。同时，正如有的学者指出的，《刑诉法》187条就二审审理方式的规定，对于开庭审理的案件来说，实际上适用调查讯（询）问审和开庭审两种方式的先后的重复审理，是对司法资源的明显浪费，影响诉讼效率的实现。

　　针对《刑诉法》187条划分上诉案件审理方式标准的主观性缺陷和开庭审理的案件须先经过调查讯（询）问审造成司法资源浪费的问题，我们应当确立一个比较科学的标准来决定案件是否开庭审理。这需要考虑两个因素：一是这个标准应当客观清晰，具有可操作性；二是依据这个标准，能够保证多数案件开庭审理，实现刑事二审案件的开庭审理原则。据此，笔者认为，应当以上诉理由作为是否开庭审理的标准：对于涉及事实问题的上诉应当开庭审理；而对事实问题没有异议，仅对法律适用问题（包括定性、量刑和程序问题）[30]提出上诉的，可以不开庭审理，适用调查讯（询）问式的不开庭审理。

　　实践中，虽然上诉理由各不相同，但基本上还是可以分为涉及事实问题的上诉和仅对法律问题异议的上诉。其中涉及事实问题的上诉包括两种情形：一是仅对事实证据问题提出上诉，这在实践中占少数；二是包括事实证据问题在内的混合上诉，即上诉理由中有但不仅限于事实问题，还包括了定性、量刑、程序等法律问题，这在实践中占多数。对涉及事实问题的上诉主张应当开庭审理，是因为涉及事实证据的认定采纳，需要提解被告人，通知检察人员、相关诉讼参与人开庭审理，进行法庭调查、辩论，力求把争议的事实问题查清，进而作出正确的二审裁判；对仅涉及法律问题的上诉主张可以不开庭审理，是因为上诉人对一审裁判的事实认定没有异议，不需要再开庭审理调查案件事实，合议庭可以通过调查讯（询）问式的不开庭审理，分别听取控辩各方对适用法律问题提出的意见，进而迅速作出裁判。对这类案件再进行开庭审理，往往也只是流于形式，影响诉讼效率。

　　确立这个标准的理由还在于：以上诉理由是否涉及事实问题作为是否开庭的标准，具有客观性和操作性；规定对事实问题有异议的应当开庭审理，实际上和《刑诉法》187条“事实不清楚的”应当开庭审理的规定是统一的，其本质上是契合立法精神的，只是把“事实不清楚的”的衡量标准由合议庭的主观认定改为了上诉理由这一客观形式；实践中，涉及事实问题的上诉在刑事上诉案件中往往占多数，[31]对这类案件规定必须开庭审理就保证了多数上诉案件以开庭审理的方式进行了全面公开审理，确保了二审案件的开庭审理原则，也和《刑诉法》的立法精神相一致，也是当前人民法院能够承受的；从实践操作来看，这个标准还能够将少数仅对法律适用提出异议的案件分流出去，予以不开庭审理，可以有效节省和合理配置司法资源。

　　关于抗诉案件的审理，在取消了一律开庭的规定后，也应按照抗诉理由来确立是否开庭。检察机关仅对定性、量刑、程序等法律适用问题提出抗诉的，可以不开庭审理；检察机关提出的抗诉理由涉及事实问题的，必须开庭审理。对于不开庭审理的抗诉案件，采取调查讯（询）问式审理时，除了听取被告方及相关诉讼参与人的意见外，当然更应仔细听取检察机关的抗诉意见。

　　需要特别指出的有两点：一是被告人上诉提出无罪辩解的案件，有时可能对一审裁判认定的基本事实并无异议，只是从法律适用的角度，认为不应当构成犯罪，这在许多职务犯罪和经济犯罪案件中尤为明显。这类案件，尽管不涉及事实问题，但因涉及罪与非罪的重大问题，必须开庭审理，以体现公开与公正，不能以追求效率为由拒绝开庭审理。二是在实践中有时要遇到被告人提出的上诉理由不明确，或者没有提出上诉理由的情形，这时是否应当开庭？司法实践中，这类情形往往是被告人是利用上诉不加刑，抱着侥幸心理上诉，因此他们只是简单表示不服但又提不出明确具体的上诉理由；还有的为了达到在看守所服刑的目的，用上诉的方法延缓一审判决生效。这类案件，往往是被告人滥用诉权的结果，若规定应当开庭实际上是对滥用诉权的放纵，会带来极大的恶果。所以，对这类情形，应当推定上诉人对案件事实无异议，采取调查讯（询）问式的不开庭审理，以通过立法昭示上诉必须要有明确理由，使被告人审慎的行使其上诉权。