（4）明确规定死刑二审案件必须开庭审理
判处死刑立即执行的案件，不论被告人或抗诉机关以什么理由提出上诉或抗诉，都必须开庭审理。因为，死刑案件是剥夺被告人生命的案件，人命攸关，一旦错误，无法挽回。死刑第二审案件开庭审理是严格执行
刑事诉讼法、落实人民法院“二五”改革纲要的重要措施，也是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重。[32]而且，死刑案件二审开庭，还有有利于贯彻少杀、慎杀的死刑政策，通过司法程序限制死刑，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。基于此，最高人民法院已规定死刑二审案件必须开庭审理。[33]但是，这毕竟只是最高人民法院从加强刑事审判工作的角度出发提出的司法要求，而没有上升到立法层面。鉴于死刑二审案件不同于一般刑事二审案件，对于落实公开审判制度和保护人权等方面所具有的重要意义，应在
《刑诉法》中明确规定死刑二审案件必须开庭审理。
综上，笔者认为，对于我国刑事二审的审理方式，应作如下规定：
（1）第二审人民法院对上诉和抗诉的刑事二审案件，应当组成合议庭开庭审理。
（2）合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人和检察人员的意见，对以适用法律不当（定性、量刑、程序问题）为由上诉或者抗诉的，可以不开庭审理；对于被告人没有明确具体的上诉理由的刑事二审案件，可以不开庭审理。
（3）对于死刑（立即执行）和被告人提出无罪辩解的刑事二审案件，应当组成合议庭开庭审理。
这样，就在公正优先、兼顾效率的指导下，确立了刑事二审案件开庭的基本原则，辅以少数情形下可以不开庭的例外。这是虑及我国现有司法资源不足的实际情况，最大限度的实现司法资源的优化配置，最大限度的实现公正与效率价值的平衡，最大限度的实现刑事二审程序的纠错、安抚说明和统一法律适用等重要功能。
结语
司法改革是一个永恒的法学话题。中国当前的司法改革，必须从中国资源和体制的实际出发，而不能削足适履，以某种固定的模式来框制不同社会的实际需要。目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。因此，法治推进和司法改革只能是一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。 [34]
我国刑事二审审理方式的建构和改革，从应然的角度讲，开庭审理当然是保证程序绝对公正的最佳途径。但是从实然的角度看，囿于我国当前司法资源的有限性，所有地区全部开庭只能是一种不切实际的空想。因此，在保证大多数重大疑难复杂案件开庭审理，不违反根本性诉讼公正的原则和前提下，对简单案件通过单独听取控辩双方意见的调查讯（询）问式不开庭审理提高效率，不失为我国当前刑事二审审理方式改革的相对合理的方法和进路。
【作者简介】
李胜，自贡市中级人民法院研究室任职。
【注释】 李学宽，刑事二审审理方式存在的问题与对策，中国法学，1999年第1期，第29页。
参见蒋安杰，刑事二审开庭有多少问题要面对—— 一份引人注目的“刑事二审开庭程序调研报告”出炉，法制日报，2007年1月14日，第17版。
相关调查数据参见尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第250-251页；王桂芳，我国刑事二审审理方式修正浅论，中南民族大学学报（人文社会科学版），2006年第4期，第118页；赵珺璘，论我国刑事二审审理方式的改革，中国政法大学硕士论文，2007年3月，第7页，等等。
参见沈维嘉，深化刑事二审庭审方式改革初探，上海市政法管理干部学院学报，2002年第2期，第54-56页。
参见尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第250-251页。
引自四川省高级人民法院内部文件。
贝卡里亚，论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第20 页。。
樊崇义，论刑事诉讼法律观念的转变，政法论坛，2001年第2期，第50页。
林 涛，“死刑”案件的审理以及复核中的问题研究，中国法院网，访问时间：2008年9月10 日。
赵珺璘，论我国刑事二审审理方式的改革，中国政法大学硕士论文，2007年3月，第10页。
参见姜京生，刑事第二审，中国政法大学出版社，1992年，第203页。
叶青、阮竹君，关于刑事二审简易审改革的质疑，上海市政法管理干部学院学报，2002年第2期，第51页。
陈瑞华，刑事审判原理论，北京大学出版社，1997年版，第44页。
14 笔者所在的自贡中院，近年来刑事二审的平均审判期限，开庭审理普遍比不开庭审理要多几天，2008年二者的差距甚至达到了二十天左右。
《刑诉法》第
188条规定：人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。
最高人民法院《关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
267条规定：人民法院依法开庭审理第二审公诉案件，应当在开庭十日以前通知人民检察院查阅卷宗。自通知后的第二日起，人民检察院查阅卷宗超过七日后的期限，不计入第二审审理期限。
这种形式是在司法资源短缺下不得已而采取的一种变通措施，但从实质上讲，笔者认为是违法的。
龙宗智，相对合理主义，中国政法大学出版社，1999年4月版，第20-21页。
左卫民、周长军，刑事诉讼的理念，法律出版社，1999年7月，第121页。
约翰·麦·赞恩,法律的故事,江苏人民出版社,1998年,第411页.。
左卫民、周长军，刑事诉讼的理念，法律出版社，1999年7月，第122页。
参见左卫民，价值与结构——刑事程序的双重分析，法律出版社，2003年9月，第41页。
罗尔斯，正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年3月，第3页。
尹丽华，刑事上诉制度研究，中国法制出版社，2006年5月，第79页。
顾培东，效益：当代法律的一个基本价值日标，中国法学，1992年第3期。
谭世贵主编，刑事诉讼原理与改革，法律出版社，2002年版，第87页。
根据笔者对四川省刑事二审开庭率的调查，2008年上半年，省内各中级法院和省高级法院的刑事审判庭开庭率在50%以上的已达到了近60%，而80%以上的则达到了36.36%。因此，笔者判断在我国刑事二审开庭审理成为主要审理方式在现实操作中应不存在障碍。
尹丽华，刑事上诉制度研究——以三审终审为基础，中国法制出版社，2006年5月，第254页。
程荣斌、邓云，审级制度研究，湖南省政法管理干部学院学报，2001年第5期。
程序问题实际也是适用法律问题，因此，笔者将定性、量刑、程序问题统一概括为适用法律问题。
根据笔者对自贡中院2005-2007年刑事上诉案件的调查，涉及事实问题的上诉在每年的上诉案件中均占多数，且此三年涉及事实问题的上诉占到了所有上诉案件的68.29%。
参见
最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，法【2005】214号，2005年12月7日。
同上。
龙宗智，相对合理主义，中国政法大学出版社，1999年4月，第8页。
