GATT994第23．1（a）条“在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损”的表述确实有些“另类”。正如John H．Jackson指出：“与多数国际组织的争端解决条款相比，该条有一些不合常规。‘申诉’的基础不是违反协定规定的法律义务，而是所谓的‘利益的丧失或减损’。”[14]
然而，GATF的实践却朝着另一个不同的方向发展。[15]在1960年，缔约方决定，一项违反GATF义务的措施被假定为造成TN益的丧失或减损，被诉方应证明不存在这种丧失或减损。[16]这一原则后来被东京回合制定的争端解决程序采纳，[17]并最终被吸收进DSU第3．8条。[18]从该条款本身看，存在“利益的丧失或减损”是可反驳的。然而，在GATF争端解决的实践中，从未出现被诉方成功反驳此假定的先例，“利益的丧失或减损”的假定事实上是不可反驳的。[19]
对于GATT的上述实践，Jackson教授评论道：“因此，起码对有些案件而言，GATT理论实际上是很圆满的，它使实践回到了‘违反义务’这个在许多其它国际组织中常见的概念。”[20]
在后来的《服务贸易总协定》和《补贴与反补贴措施协议》中，“利益的丧失或减损”这一假定的可反驳性被彻底抛弃。[21]这恰恰体现了对上述GATY实践的认可。[22]
（二）“措施”的本质之二：未违反协定义务，但造成成员方利益的丧失或减损
1．GATT非违反之诉下的“措施”何为“利益的丧失或减损”？
在GATT实践中，唯一得到缔约方认可的利益，除GATT的明文规定带来的利益，就是“基于关税减让产生的，对减让承诺作出时存在的更有利的竞争条件（competitive conditions）的合理预期的保护。这种预期是关于关税减让谈判当时存在的竞争条件的保持，或者是关于互惠的关税减让作出后达到的平衡状态的预期。”[23]国内补贴是“非违反之诉”的典型。“丧失或减损”这一概念的一大作用就是当关税减让带来的价值被一项补贴侵害时，为受损方提供救济的机会。[24]在适用“非违反之诉”时要注意，GATT协议只是为关税减让提供了一个法律框架，如果不存在成员的减让承诺，也就不存在其他成员的对市场准人的合理预期。[25]
2．《服务贸易总协定》非违反之诉下的“措施”
与GATT相似，《服务贸易总协定》也创设了一个成员义务的框架，要求成员不得歧视外国服务或外国服务提供者，不得对提供服务的权利施加数量限制。但是这些要求只有在该服务活动被包括在WTO成员的具体承诺减让表中时才产生。而且，《服务贸易总协定》的框架义务并不涵盖所有影响服务贸易的政策行为。所以，《服务贸易总协定》下当然也会存在非违反之诉。[26]
《服务贸易总协定》第23．3条规定：“如任何成员认为其根据另一成员在本协定第三部分下的具体承诺可合理预期获得的任何利益，由于实施与本协定规定并无抵触的任何措施而丧失或减损，则可援用DSU。”根据该规定，一成员采取的与服务贸易总协定并不抵触的措施，只有在抵消或损害了另一成员在该协定第三部分下的具体承诺可合理预期获得的利益时，该成员才能据此援用世贸组织的争端解决机制。而依关贸总协定的规定，“利益”包括依整个关贸总协定可合理预期获得的所有利益。应该说，《服务贸易总协定》23．3条的规定是上述GATT非违反之诉实践体系化的产物，它强调了只有“对具体承诺减让表中规定的义务所产生的可合理期待的利益”才受保护，有利于避免非违反之诉被过多地使用。
3．《与贸易有关的知识产权协议》非违反之诉下的“措施”
《与贸易有关的知识产权协议》第64．1条在知识产权领域全盘照搬了GATT1994中规定的、并在DSU中被细化的非违反之诉的有关规则。但是，知识产权的保护与货物贸易、服务贸易存在本质上的差异，如何适用非违反之诉，迄今为止未见任何一致意见。[27]
笔者认为，“利益的丧失或减损”这一概念不应适用于《与贸易有关的知识产权协议》。正如Frieder Roessler所言，[28]《与贸易有关的知识产权协议》与GATT、《服务贸易总协定》在性质上存在根本的不同。WTO成员之所以就其符合GATT、《服务贸易总协定》的对关税减让承诺或对服务贸易的承诺产生国内影响的政策有义务提供补救，是因为他们就国内政策的采取享有政策自治权。然而，《与贸易有关的知识产权协议》没有赋予成员在知识产权保护方面的政策自治权，自然也就谈不上GATT23．1（b）下的补救了。《与贸易有关的知识产权协议》最主要的目的在于保证知识产权的权利人就其作品的授权使用或禁止使用享有排他的权利，并不保证知识产权的商业利用（commercial exploitation）。在WTO的法律体制下，市场准入利益规定在GATT、其他货物贸易多边协议和《服务贸易总协定》中，但并不体现在《与贸易有关的知识产权协议》中。如果一个WTO成员认为在知识产权保护方面出现了不可预知的变化，以至影响了经协商制定的市场准入承诺，该成员应依GATT或《服务贸易总协定》提起争端解决，而非《与贸易有关的知识产权协议》。
