第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以及不真正的违法身份的连带作用的规定，第2项是关于责任的个别作用的规定。但这种观点受到违法身份和责任身份实质上很难区分的批评。另外，第1项规定的只有具有一定身份的人才能构成的犯罪，而没有身份的人因为违法身份的连带作用，这本身在文言上就是有矛盾的。[77]

　　第四种观点认为，第1项规定了违法身份的连带作用，第2项则规定了责任身份的个别作用。这种学说从违法性的客观性以及责任的个别性这种理解出发，推导出“违法的连带性与责任的个别性”，进而把身份区分为连带发挥作用的违法身份与个别发挥作用的责任身份这两种情况。因此，刑法第65条第1项、第2项就可以理解为是对于基于这种身份的实质性区别所产生的不同作用作了规定。这种学说的特色就在于，它并不认为第65条第1项、第2项所规定的不同作用是一种“矛盾”，而是试图赋予其理论根据。按照这种观点，可以得出结论认为，就以违法身份为要件的违法身份犯而言，无身份者构成身份犯的共犯；就以责任身份为要件的责任身份犯而言，无身份者构成非身份犯的共犯。[78]

　　关于日本判例的主张，主要围绕以下几对罪名展开：

　　（一）赌博罪与常习赌博罪[79]　赌博的非常习者教唆、帮助了常习者的赌博行为时，可以认为是常习赌博罪的教唆犯、从犯（大连判大3.5.18录20.932）。但也有判例认为，非常习者帮助了赌博常习者的赌博行为时，常习者自然构成常习赌博罪，但非常习者只成立赌博罪，并适用赌博罪的法定刑（大判大2.3.18刑录19.353）。反过来，赌博的常习者帮助了非常习者的赌博行为时，判例当初认为是赌博罪的从犯（大判大3.3.10录20.266），之后改变态度认为是常习赌博罪的从犯（大连判大3.5.18录20.932）。

　　（二）杀人罪与杀害尊亲属罪[80]　甲教唆乙杀害了甲的父亲时，乙是杀人罪，甲是刑法原第200条杀害尊亲属罪的教唆犯（大判大12.3.23集2.254）。非亲属者教唆、帮助杀害尊亲属的，虽然成立杀害尊亲属罪，但以杀人罪的法定刑判处（大判大7.7.2新闻1460.23）。但最高裁判所认为，非亲属者应按杀人罪来定罪并处罚（最判昭31.5.24刑集10.5.734）。

　　（三）侵占罪与业务上侵占罪[81]　业务上的占有者甲和非基于业务的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品时，虽然认为是业务上侵占罪的共同正犯，但是，要根据侵占罪（252条）的法定刑对乙科刑（大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073）。非业务上占有者教唆、帮助业务占有者进行业务侵占的场合，判例认为，非业务上占有者适用第65条第1项，成立业务上侵占罪的共犯，但适用第65条第2项，只以侵占罪的法定刑处罚（大判明44.8.25刑录17.1510）。

　　本文认为，关于第一种观点，由于主张第65条第1项是关于犯罪成立的规定，第2项是关于科刑的规定，正如前述学者所批评的那样，这种主张的明显不合理之处就在于，导致定罪和科刑相分离。因此这种主张难以得到支持。

　　关于第二种观点，即通说和判例所主张的第65条的1、2项分别是关于真正身份犯（构成的身份犯）和不真正身份犯（加减的身份犯）的规定，笔者认为也不可取。这种观点的最大问题在于，对于构成的身份犯和加减的身份犯的界定，缺乏一个明确的标准。事实上，对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。例如，业务上侵占罪，由于只有具有业务上占有者的身份才能构成（指单独正犯而言），从这个角度看，“业务上占有者”属于构成的身份，但相对于侵占罪而言，其又是影响责任的因素，因此似乎又可以认为是加减的身份。又如，杀害尊亲属罪构成要件中的卑亲属身份，由于只有具有这种亲属关系才能构成，因此可以认为是构成身份犯，但相对于普通的杀人罪而言，其又是影响责任的因素，因而一定意义上这种亲属身份又是所谓的加减的身份。由此，笔者认为第二种观点也不能得到支持。

　　关于第三种观点，尽管提出了违法身份与责任身份的概念，但未能提出违法身份和责任身份区分的明确的标准以及这种区分的实质根据，但违法身份与责任身份的分类于我们有一定的借鉴意义。

　　笔者基本赞同第四种观点。关键问题就在于对违法身份和责任身份的界定。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，[82]因此，区分违法身份与责任身份也只能从法益保护原则出发。违法身份，是指不具有这种身份的人，单独不能实施侵犯法益的行为，即不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯；而责任身份是，虽然不具有这种身份，不能构成以一定身份为构成要件的单独正犯，但可以构成与其构成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的，教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯，但可以也只能以违法身份者所构成的罪名的共犯定罪处罚，但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务，所以可以考虑酌情从轻处罚。违法身份者教唆、帮助责任身份者实施犯罪的，违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的共犯，责任身份者构成自身犯罪的正犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时，责任身份者当然构成该犯罪的正犯，对于非责任身份者而言，尽管缺乏正犯行为，但根据部分犯罪共同说，[83]在构成要件重合的范围内，可以认为非责任身份者也充足了正犯行为，结果是，非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处罚。例如，在日本刑法中，由于赌博的常习者和非常习者实施赌博行为均能单独构成犯罪，因此，赌博的常习者只能属于责任身份；同样，业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属，也属于责任身份。那么，违法身份是指哪些呢？笔者认为，受贿罪中的公务员就是违法身份，因为不具有这种身份的人而收受财物的，在刑法上不作为犯罪处理，也就是单独不构成犯罪。正因为如此，日本判例及理论主张认为，在公务员唆使非公务员收受财物的，公务员构成间接正犯，非公务员构成帮助犯。[84]

　　笔者原则上承认违法身份与责任身份的划分，但同时针对国内学者争议颇大公司人员伙同被委派到公司里的国家工作人员贪污、受贿的共犯罪名的确定与处罚问题，提出加减的违法身份一概念。所谓加减的违法身份，是指这种身份相对于没有这种身份根本就不构成犯罪而言，这种身份属于违法身份，同时，在都具有一定的身份共同犯罪时这种身份又是影响法定刑轻重的因素，故又属于加减的身份。例如，公司人员受贿的，相对于不具有任何身份的人来说，公司人员的身份属于违法身份。但相对于国家工作人员来说，公司人员的身份又属于责任身份，因为法定刑明显不同。笔者下面以公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿为例说明加减的违法身份，以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份。

　　（一）公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的定罪处罚

　　公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，最高人民法院主张按照主犯的性质确定共同犯罪的罪名，刑法理论界代表性的学说有“分别定罪说”[85] 、“实行行为决定犯罪性质说”[86]、“主犯行为性质决定说”[87]、“依有身份者之行为性质定罪说”[88] 、“为主职权行为确定共犯性质说”[89]、“核心角色说”[90] 。笔者认为，“实行行为决定犯罪性质说”具有一定的合理性，同时，在双方实施了实行行为时，应当分别定罪。主张按照实行行为对应的罪名作为共同犯罪的罪名，强调的是加减的违法身份的违法身份的一面，主张在共同实施实行行为时分别定罪强调的是责任身份的一面。但考虑到行为第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的明文规定，在共同实施实行行为时，因完全属于“伙同贪污”，故只能以贪污罪统一定罪处罚。在共同实施受贿的实行行为的情况下，因为受贿罪条文没有“伙同受贿的，以共犯论处”的规定，所以能够分别定罪。

　　（二）以妨害司法罪为例说明违法身份与责任身份的定罪与处罚

　　如前所述，笔者主张将不具有某种特定的身份不仅不能构成该种犯罪的正犯，而且也不能构成其他犯罪的正犯的这种身份看作违法身份；相反，若不具有某种特定身份只是不能构成该种犯罪的正犯，但能构成其他犯罪的正犯的，这种身份就属于责任身份。此外，就不具有特定违法身份的非身份者而言，应作为该种犯罪的共犯定罪，但要在法定刑的限度内酌情从轻处罚。依此原则，笔者认为，妨害司法罪中第305条的伪证罪、第313条的拒不执行判决、裁定罪、第315条的破坏监管秩序罪以及第316条的脱逃罪的主体，均属于违法身份。而第306条的辩护人毁灭证据罪中的辩护人则属于责任身份。下面进行具体分析：

　　1、辩护人指使他人作伪证的

　　伪证罪中的证人是一种违法身份，因此非证人教唆或者帮助证人作伪证的，都应作为伪证罪的共犯处理，以伪证罪定罪处刑，只是对于非证人而言，处刑上应酌量从轻。问题是，辩护人指使证人作伪证的，由于可以认为是辩护人妨害作证罪构成要件中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，这样，辩护人指使他人作伪证的行为，一方面属于伪证罪的教唆行为，另一方面又属于辩护人妨害作证罪的正犯即实行行为，在这种情形下，是按照伪证罪的教唆犯定罪处罚，还是按照辩护人妨害作证罪的正犯定罪处罚？笔者认为，第306条的辩护人妨害作证罪中的指使行为，本属教唆行为，但立法者将这种教唆行为“正犯化”了，这时应该按照想象竞合的“从一重”处罚原则处理。尽管伪证罪和辩护人妨害作证罪的法定刑一样，上述情形既可能作为伪证罪的教唆犯定罪处刑，也可能作为辩护人妨害作证罪的正犯定罪处刑，但为了不至于使辩护人妨害作证罪的条文落空，而且若以伪证罪的教唆犯处理，还可能被酌情从轻处罚，或许立法者就是为了防止按伪证罪的教唆犯处罚可能不能做到罪刑相适应而另设辩护人妨害作证罪的条文，因此，笔者主张对指使他人作伪证的辩护人，以辩护人妨害作证罪定罪处罚。

　　2、一般人指使证人作伪证的

　　同样，刑法第307条妨害作证罪也将指使证人作伪证的本属伪证罪的教唆行为“正犯化”了，因此，指使他人作伪证的，既属于伪证罪的教唆行为，又属于妨害作证罪的正犯行为，按照想象竞合“从一重”进行处理。伪证罪和妨害作证罪的法定刑一样，为避免作为伪证罪的共犯处理所可能导致的从轻处罚，故应以妨害作证罪的正犯定罪处刑。