二、消费者有选择自主权

　　事实上， 目前我国餐饮行业多数属个体、个人合伙或私人股份等所有制形式， 竞争激烈， 市场化程度很高， 绝大多数经营者没有垄断地位， 在众多的消费者面前并无经济优势地位可言。在各种档次的餐厅并存的情况下， 消费者如果对某经营者的服务和价格不满意， 事实上可以选择其他允许自带酒水的经营者。也就是说，消费者自己有权用“脚”投票，对“开瓶费”说“不”。

　　三、双方达成合意即合法有效

　　《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”谢绝自带酒水或收取“开瓶费”的条款，由经营者、消费者经过要约、承诺，协商一致， “开瓶费”就合法有效。如果消费者拒绝支付“开瓶费”，则合同不能成立，经营者可以拒绝提供餐饮服务（含饭菜服务），顾客也可以选择其他经营者。在双方未达成一致的情况下经营者不得违反《消费者权益保护法》进行强迫交易。[17]

　　四、解决“开瓶费”问题必须尊重契约自由

　　饭店收取“开瓶费”的目的就是希望消费者消费饭店的酒水，因为饭店的服务及由灯光、音乐、环境构成的氛围增加了酒水的附加价值，要营造这种氛围使顾客得到这种体验性价值都是要付出成本的，且饭店的档次越高，附加值也越高，饭店的投入也越多。饭店的经营者作为一个有自主经营权的市场主体，有选择收取“开瓶费”的自由。当然饭店如果愿意将这种体验性价值免费送给消费者，不收“开瓶费”，也是饭店的权利。由于饭店行业竞争非常充分饭店经营者并不处于独占地位或垄断优势，消费者完全可以进行利益衡量，或者拒绝“开瓶费”，选择其他饭店消费，或者支付“开瓶费”，选择在该饭店进餐，享受其体验性价值。

　　市场的真义，在于保护和尊重自由契约。在法规的框架内，契约的订立属于私权。所以，应当把收取“开瓶费”作为一个契约订立的过程，充分尊重双方当事人的契约自由的权利。我国《合同法》第十五条规定： “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请”。由于从法律本质上来看，要约邀请无非是一种订立合同的准备阶段，是一种当事人准备交易的过程中的表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。所以当餐饮企业用格式合同、通知、声明、店内告示等方式明确告知顾客“自带酒水应收取的相关费用”的内容时，就可以认为它们是向顾客给出了一种特定的餐饮服务价目表。选择不选择此种餐饮服务、在不在此消费，则完全取决于消费者的个人意愿。消费者选择了收取“开瓶费”的饭店消费，就意味着接受了该要约邀请，否则消费者完全可以不进入该饭店消费。因此，如果经营者没有明显违反禁止性规定，并且事先又向消费者履行了告知义务，则应推定其行为本身合法。

　　小结：正是有鉴于此，笔者所持的基本立场即是：餐饮服务是一种典型的充满自由竞争的商业活动，将是否允许顾客自带酒水作为一种“要约邀请”而允许其存在，使之效力取决于双方当事人的个人意思，这更符合“契约自由”和“意思自治”的精神，是更有利于一个“私法自治”的和谐社会的基本规则。[18]

　　第二章　契约自由原则的内涵及发展

　　契约自由原则起源于古代罗马法，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，后在法国《民法典》中得以真正确立。进入20世纪后，契约自由原则在新的社会条件下有了新的表现形式，从追求形式正义走向追求实质正义。

　　第一节　契约自由原则的起源

　　起源于罗马法的契约自由原则，经过中世纪的启蒙复兴，成为资产阶级民法典的基本原则，到了19世纪，被各国陆续确定下来了。1804年的《法国民法典》“被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典”。[19]

　　一、契约自由原则的起源

　　建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，在公元1、2世纪处于极盛时期。然而随着罗马社会的腐败堕落、国家危机的日益加剧和奴隶制经济的衰退凋敝，罗马法也逐渐沦于衰微。但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。经历了漫长的中世纪封建统治之后，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，它又再次成为近代资产阶级推翻封建制度和教会的强大理论武器，并被推至无与伦比的原则地位。自由的回归并上升为原则，一方面表明了近代法对教会法的“拨乱反正”；另一方面也是自由、平等、人权的革命思想在私法中的体现。[20] 1919 年的《德意志共和国宪法》将该原则写入法律，该法第 152 条规定：“经济关系，应依照法律规定，为契约自由原则所支配。”《拿破伦法典》中虽没有“契约”自由的字样，但该法典第 1134 条第 1 款可以被看成是对契约自由的经典性解释：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”第1101条规定：“契约为一种合意。依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。” 近代资本主义的出现，使契约自由形成了以市场经济为根植土壤、以代议制民主政体为政治保障、人文主义为价值基础的完整价值体系。正是基于这一价值体系的完成，契约自由才从古罗马的思想跃升为近代民法的一大原则。