把性骚扰视为性别歧视是美国性骚扰法律制度的一大特色，雇主责任（employer liability）也是一大特色。要研究性骚扰，就不得不研究雇主责任。

　　麦金侬在1974年就提出性骚扰概念并将其定性为性别歧视，1980年美国平等就业机会委员会（EEOC）给性骚扰下了官方定义，也认为性骚扰实质就是性别歧视，但在法律上确立对性骚扰行为雇主也要承担责任却晚得多。1986年美国联邦最高法院在一个立法判决中承认性骚扰就是对联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到处罚，通过一系列案件，美国法院确立了性骚扰侵权案中的雇主责任。[22]联邦最高法院在1998年对Burlington Industries，　Inc. v Ellerth一案的判决中十分完整清晰地加以了解释：雇主应负代理法律责任（vicarious　liability）。雇主只有在以下极其严格的条件下才能免责：（1）被害人未蒙受损失；（2）雇主能证明已采取合理措施；（3）被害受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。

　　雇主对其管理人员和员工实施的性骚扰而致他人损害的行为承担民事在责任，就该民事责任的性质，大陆法系和英美法系存在差异。法国现代侵权法理论认为，工作场所性骚扰是对被骚扰者人身利益的损害，更重要的是妇女人格尊严受到损害，因此，受骚扰者有权要求雇主承担民事责任，雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任的根据有二：过错推定和危险理论。根据过错推定，雇主因为没有挑选好雇员，没有很好地监督雇员的活动，即有过错。而根据危险理论，如果一个人从他所从事的活动中获得了利益，即应对他人活动所带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。[23]美国性骚扰雇主责任的性质目前还有争议，联邦上诉法院在认定性骚扰事件之雇主责任时，认为应根据民权法案第7条所规定的雇用人之代理责任的规定来处理：（1）对于交换利益性骚扰，联邦上诉法院一致认为，雇用人应对其管理者的性骚扰行为负严格责任，雇用人即使无过错，也应对管理者的性骚扰行为负责。（2）对于敌对工作环境性骚扰，则依行为人系管理者或雇用者而作出不同的认定：如行为人系受雇者而非管理者，雇用人所负的是直接责任，即要看雇用人是否对性骚扰行为明知或可得而知，以及雇用人在性骚扰行为发生后是否采取迅速适当的救济措施，只有在雇用人有过失行为，或者在性骚扰行为发生后认可性骚扰行为时，才承担民事责任；如行为人系管理者，基于责任上司理论，雇用人应负比直接责任更高的代理责任，也就是严格责任。[24]

　　雇主责任的确立过程典型地体现了行政机构与司法机关相互呼应，推动进步的关系。先是联邦各级法院以判例突破，认为员工之间的性骚扰行为，雇主亦应负责。而后平等就业机会委员会加以响应，甚至详细罗列雇主企业所应采取的防范措施和应承担的法律责任范围。在司法和行政机关的相互配合下，以性别歧视为基础，以雇主承担责任为前提的具有美国特色的反性骚扰法律体系得以建立。

　　第五节　性骚扰概念的发展

　　从麦金侬最初的性骚扰定义中可以看出，她所指的性骚扰主要是指工作场合的性骚扰、男性对女性的性骚扰、上级对下级的性骚扰，随着社会的发展、性骚扰案件的增多，这个定义远不能适应现实的需要，但美国并没有因此而制定专门的反性骚扰法规，而是通过判例的形式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，以适应社会生活的需要。

　　（一）客观方面构成要件的变化

　　1、由受雇者性骚扰发展到包含非受雇者性骚扰（non-employee sexual harassment）早期美国司法和学界通行的性骚扰概念是针对雇主对雇员或工作中上级对下级而言，强调行为者利用职权，以影响受害人的就业条件、薪酬、职位升迁等相利诱或胁迫。例如1980年平等就业机会委员会颁布的指导原则（guidelines），给性骚扰所下的定义中的受害者只是受雇者， 但1985年纽约州法院在Kersul v Skulls Angels， Inc. 一案中突破了这种看法，而发展出“非受雇者性骚扰”（non-employee sexual　 harassment）的概念，从而使性骚扰的概念涵盖了由第三者（如顾客）对被害人加以性骚扰而造成损害的情况，并允许受害人依契约法提起不当干扰雇佣契约之诉（interference　with an employment contract）。