但是,在司法实践中,非法经营罪适用于传销活动仍有问题,即
国务院关于禁止传销经营活动的通知中,并没有明确地界定什么是传销,尤其是如何认定哪些是变相传销,其区别于其他经营方式的根本特征究竟是什么。有鉴于此,2005年国务院又制定了《
禁止传销条例》,该条例的第
二条和第
七条对传销的定义和传销的常见表现形式作出了规定。第二条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”第七条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的。”并且在该条例中规定了相应的附属刑事责任条款。该条例第二十四条规定:“有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”“有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”该条规定的特别之处在于,对组织、策划传销以及介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,构成犯罪的,依法追究刑事责任;而对于单纯地参加传销的普通参加者没有规定追究刑事责任的条款。即只是应他人宣传、介绍、邀请,或者受他人欺骗、引诱、胁迫,被拉拢、吸收而加入传销行列,只是购买了商品或者接受服务,而没有继续向他人传销,没有发展其他人的,不应当追究刑事责任。因为他们本身也是传销的受害者。对这一类参加者应当给予教育和帮助,通过法制宣传和处罚措施对其进行警示。而如果是加入了传销组织,积极发展下线,从中牟取非法利益的,如果达到了非法经营罪的定罪数额,就应当按照非法经营罪处理。