二、司法解释存在的问题。

　　法律在运行中具有了在司法过程中的确定性。但是不可否认的是，大量司法解释的适用在相当程度上弱化甚至空置了法律的地位，而司法解释含盖的范围是如此之广泛、深入，法律运行中又增加了诸多不确定性，主要表现在如下方面。

　　（一）司法解释立法化

　　所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。立法的基本特征可概括为：（1）立法主体的特定性。“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权” ，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；[4]（2）立法的程序极其严格。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。《立法法》对于法律议案的提出、审议、表决、通过、公布等环节设定了严格的程序；（3）立法内容的特定化、排他化。有关国家的基本制度、民事基本制度、公民的基本权利、犯罪和刑罚等关乎国本的事项只能在法律中规定，其他立法主体无权染指。全国人大作为最高立法机关可以直接或者间接撤销一切下位法。

　　鉴于立法活动的以上特征，立法活动必须从实际出发，总结实践经验与科学预见，吸收、借鉴历史的和外国的经验，以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾，是一项复杂艰难的活动。而司法解释无论从程序还是实体内容上都缺乏公开、公示性。我们当然承认最高法院各审判业务庭、室的法官相比李素丽、赵本山等前、现任全国人大代表在理论功底的深厚及审判实践经验的丰富来说不可同日而语，但是毕竟具体起草司法解释的很可能就是某个或者某几个法官闭门造车的结果。最关键的是司法解释是如何被最高法院审委会众多委员通过的，具体表决程序如何？我们不得而知。尽管最高法院在起草司法解释道过程中曾经也向社会广泛征求过意见（如在关于起草审理劳动争议解释二的过程中）并且向全国人大法工委汇报，但不可否认的是，司法解释缺乏广泛的参与性、决策的透明性和审查过程的公开性。正是这些因素使得很多司法解释的出台被各种媒体争先报道并冠以很多极其迎合社会公众胃口的标题。你可以说我们的全国人大代表很多人或者绝大多数人不懂法，他们更多的是依照惯性而不是对法律的理解按下庄严的表决器，可是法治社会的重要标志之一就是追求正当严谨的程序。基于此，我们当然地认为无论从应然还是实然的角度，司法解释必然要从属于法律，司法解释不能违背法律的规定或者越权确定某种在先前法律中不曾确认的规范。这种典型的例子就是创设罪名、制度。

　　2001年最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》，就是典型的越权立法行为，因为《立法法》明确规定：民事基本制度只能由法律规范。而《关于民事诉讼证据的若干规定》这个司法解释本身对于民事诉讼中的举证责任、举证期限、证据的审查认定及质证过程均进行了颠覆性的规定，而这些制度明显属于《立法法》规定的“民事基本制度”。