因为契约，缔约过失、后契约义务、单方允诺、悬偿、公开的有奖竞赛、不当得利、无因管理等关系都可以构成财产流转形式，从而具有财产流转性质，所以应当在民法上构建债法体系，但是原则上不应将侵权责任作为债的发生根据，以此醇化债的内涵。笔者讲的借鉴侵权行为之债的立法模式，具体说就是制定侵权责任法（编），变单一的侵权损害赔偿责任为多种侵权责任形式；并在民法典侵权责任编中规定：赔偿损失责任准用债编通则的有关规定，但与法律规定的性质相冲突的除外，故意侵害他人民事权益造成损失的，侵权人不得主张与受害人对其所负的债务抵销。这里讲的“赔偿损失准用债编通则的有关规定”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的借鉴，“制定侵权责任法（编）”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的变革。

　　2．根据物权与债权区分的原理建立更加科学的债法体系

　　德国民法在承继罗马法上“物”的概念与体系的基础上，区分了物权与债权，分别构成民法典的两编，并将“物”界定为有体物，物权法和债法成为财产法的两大组成部分，这种立法模式具有科学性。有体物是物质资源，是人们生产与生活的基本资源。民法对基于有体物产生的关系和基于财产流转关系产生的关系，有不同的调整方法，因为二者的性质不同，特别是物资资源具有稀缺性。反映在民事立法上，物权法主要是物质资源归属法，有较多的法定性，较少的任意性；财产流转关系主要是商品交换关系，具有无限性，没有稀缺性，反映在民事立法上有较多的任意性，较少的法定性。物权法主要调整物的, , 归属与利用关系，债权法主要调整财产流转关系，二者既有区别，又有联系，二者共同构成调整生产和生活关系的基本的财产法。即使在知识产权也成为基本的财产类型的情况下，也不会削弱物权与债权在财产法中的地位。

　　为了构建科学的债法体系，在立法上应当尽量减少法律条文和内涵的交叉和矛盾，尽量清晰明朗。德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，其理由除了有利于贯彻私法自治原则外，还在于为了区分债权与物权。将侵占他人的物权造成损害的规定为损害赔偿之债，无权占有他人的物，如果符合侵权行为要件，“原物返还”也属于损害赔偿之债的范畴。对不具备侵权行为要件的无权占有不适用侵权行为之债的规定，返还原物适用物权编中规定的物权请求权。同样一个“原物返还”的事实，前者称为损害赔偿之债，后者称为物权请求权。为了区分物权与债权，采用同将一个事实变成两个概念的方法，仅仅在形式逻辑上作了区分，实际上模糊了物权与债权相区别。举例说，甲公司的物被乙公司非法占有，构成侵权，甲公司请求返还原物，提起诉讼。乙公司在未返还原物的情况下被宣告破产，这时如果根据侵权之诉，乙公司返还原物属于债务，甲公司的物就成了破产财产的组成部分，这就混淆或者模糊了物权与债权。当然这是从形式逻辑上讲的，但不是没有道理。

　　《德国民法典》在物权编规定物权请求权，侵害物权造成损害的构成侵权损害赔偿之债，规定在债编，也是为了区分物权与债权。但是，物权请求权的从请求权，即对物的使用收益的返还、物的灭失毁损的赔偿和对物支出费用的求偿都属于债的范畴，规定在物权编作为一种附属性请求权并非不可，但是并非理想的方案，这样将债权债务关系规定在物权编，也有混淆物权与债权之嫌。

　　再者，德国民法上关于物权请求权的从请求权的立法技术，形式上周全，实践上有颇多困扰。学者对此规定有诸多批评，“条文繁杂、区别过于苛细”；[159]“画蛇添足，治丝益棼”[160]“晦涩难懂”；[161]“能够理解这些问题的，也常常仅是对此十分精通之人士”。[162]为了弥补基于物权请求权产生的矛盾，德国学者不得不创造所谓“他主占有人超越占有权说”，[163]尽管如此，“大大小小的解释争议没有断过”。[164]1929年通过的我国民国时期的民法典基本继受了《德国民法》规定的物权请求权的有关规定，至今在我国台湾地区的教科书对此普遍没有太多兴趣，实务上更看不到什么重要的见解。直到1957年的一些判决，可以看出台湾的最高司法机关对于民法典上关于占有人与回复请求权人的权利义务的规定（大体相当于《德国民法典》规定的物权请求权的从请求权的内容）的体制功能相当陌生。[165]面对这样的历史和现实，值得我们深思的是，我国立法有必要采用德国民法上物权请求权和侵权行为之债的立法模式吗？

　　除了物权请求权的从请求权规定本身的复杂性以外，《德国民法典》关于消灭时效的规定，也有物权与债权区分上的困扰之处。所有物返还请求权及其从请求权适用普通消灭时效期间30年（《德国民法典》第 195条），基于侵权行为发生的请求权，时效期间为3年（《德国民法典》第852条）。有学者批评说，这是“体系矛盾！侵权占有人不应享有特权。解决方法：竞合地适用民法典第990条、第989条。”[166]按此解释，基于侵权行为发生的请求权与物权请求权的从请求权相关的部分最长时效也可以达到30年。同是债权请求权，一个适用3年时效，另一个适用30年时效，相差10倍之多，道理何在？例如，甲的物被非法占有近30年，返还原物和赔偿损失的责任同时适用，如果赔偿损失的价值大大超过原物的价值，在非法占有人破产的情况下，根据破产法，物权人因为其物被侵占享有的债权（30年形成的债权）与其他普通债权人的债权（可能是3年之内发生的债权）都按比例偿还，不够公平，造成这种尴尬局面的重要原因是没有严格区分物权与债权。

　　以上讲的是借鉴与变革侵权行为之债的立法模式的主要目标。总目标是将颁布后的侵权责任法变为民法典的侵权责任编，构建科学的民法典体系。

　　七、侵权行为概念与内涵的变革制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，有相反的意见，在理论上争论的焦点在于何谓民事责任。具体说就是民事责任是否仅限于违反债的责任，民事责任形式是否仅限于损害赔偿。民事权利、民事义务和民事责任都是民法的基本范畴，因此关于民事责任理论和民事责任法体系的争论是涉及民法典全局的问题。争论的焦点中的重点在于，何谓侵权责任。具体说就是侵权责任形式是否仅限于损害赔偿。可以这样说：关于制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论，顶尖的具体问题在于，什么是侵权行为？制定侵权责任法也是对侵权行为概念与内涵的变革。

　　（一）侵权行为概念的变革

　　侵权、侵权行为、侵权责任是既有联系又有区别的概念。广义的侵权概念在民法、行政法和刑法上都可适用。例如侵害人身权，在治安管理处罚条例中有“侵犯他人人身权利及其处罚”，在刑法中有“侵犯公民人身权利罪”，这都属于侵权的法律问题。侵权与侵权的责任形式有密切联系，侵权的责任形式能说明其法律性质。例如，我国刑法关于“犯罪概念”的规定，在列举了各种危害社会的行为之后，规定“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑罚的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等等。刑罚的种类也就是刑事责任形式，从任何一种刑事责任形式都可以认定，侵害人身权利的行为属于刑法范畴，而不属于民法范畴。侵权行为与侵权责任是密切关联的，由于侵权责任法规定的责任形式与侵权行为之债法规定的责任形式的不同，因而导致侵权责任法上的侵权行为概念与侵权行为之债法上的侵权行为概念也不会相同，其中还包含着我国侵权责任法上的侵权行为的内涵与普通法系上侵权行为的内涵有相同点。

　　民法法系各国法律都有关于侵权行为的规定，但在法律上一般都没有对侵权行为的定义。学者对侵权行为有不同的定义和阐释，关于侵权行为的定义不是本文研究的主题，仅从制定侵权责任法的角度简要阐述。

　　国外学者关于何谓侵权责任，争论很大，比较典型的有四种学说：过错行为说，违反法定义务说，责任说和不法侵害他人权益说。[167]以下举民法典法系几位学者的定义和阐释为例：（1）“因侵权行为所生的请求权是对一个人针对他人做出的违法行为的反映……违法也就是违反义务。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。”[168]（2）“在债法内部，侵权行为是与合同并列的、使法律关系得以成立的主要原因。隶属于侵权行为法范畴的规范的任务在于确定最终由何人承担损失（损失承担问题）。”[169]（3）“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。”[170]（4）“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害人他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。”[171]（5）“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[172]

　　从上述五位学者对侵权行为的阐释各有不同，都有道理，并不矛盾。有的注重违法、不法或者违法义务，有的则不讲违法、不法或者违法义务；有的注重故意或过失，有的则不讲故意或过失；有的注重承担损害赔偿义务或责任，有的注重“损害于他人之行为”，而不直接讲损害赔偿义务或责任，实际上包含了损害赔偿。可见他们对侵权行为的定义或阐释的共同点是都讲到或不否定“损害赔偿”。1964年颁布的《苏俄民法典》第40章的题目是“因致人损害而发生的债”，前苏联民法教材不讲侵权行为而讲因致人损害而发生的债，指出：“致人损害产生的法律关系，在这种债的法律关系中，致害人必须赔偿损害”。[173]这说明侵权行为法实际上就是侵权损害赔偿法。

　　我国《民法通则》没有用侵权行为而用侵权责任概念，学者在学理上讲侵权行为，根据《民法通则规定》并参考外国民法学，对侵权行为的概念有不同的定义。有说：“侵权行为是由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。”[174]有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[175]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。”[176]这个定义和前两个定义也没有本质的区别，特点是比较简练，概括性较强。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为的概念的不同在于，侵权行为的后果不限于损害赔偿，而是包括损害赔偿在内的多种侵权责任。《民法通则》与传统民法上的侵权行为不同，我国学者根据《民法通则》规定讲的侵权行为概念与传统民法上侵权行为概念不同，这是对传统民法上侵权行为概念的变革。这种变革也不同于英美法上的侵权行为，但也有相同点。

　　英美法上的侵权法属于判例法，英美法学者对侵权行为的定义缺乏热情，许多侵权法的教科书上根本找不到侵权行为的定义。英国学者认为侵权行为和侵权责任的种类很多，差异性很大。因此对其下一个既概括又全面而又准确无误的定义是不太可能的。他们认为，认识与了解侵权行为与侵权责任的最好办法是“具体描述法”。但是也有学者下定义。例如英国侵权法专家Fleming教授说，从非常通俗的角度而言，侵权行为是指损害行为而不是指违反合同，对此损害法律将予以赔偿之补救。但是Fleming教授自己也认为，这个定义既不新颖，严格说来也不准确，因为有时候，自力救济与禁止令也是对侵权行为的救济。另一位著名的侵权法专家Winfield教授认为，侵权责任系由违反法律所预设的义务而产生，该义务对人们具有普遍约束力，违反该义务（权利人）可通过索赔诉讼得到补救。对Winfield教授就侵权责任下的定义，英国学者多将其视为侵权行为的定义。[177]

　　从上述关于英国侵权行为和侵权责任的定义，可以看出与民法上讲的侵权行为定义不同之一是，不讲故意或过失，这是因为英国没有关于侵权行为的普遍性原则，对各种不同形式的非法侵害都有救济方法。一个救济方法构成一种诉因，一种诉因调整一个侵权行为。普通法中的过失“是一组无名侵权的总称，也就是说‘过失’在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。”[178]据有学者统计，在英美侵权法中，除了过失之外的“有名侵权”多达72种，而过失又包括了许多种“无名侵权”。[179]从这方面看，我国的侵权责任法与英美法上的侵权行为法有重大区别。

　　虽然我国的侵权责任法在立法模式上与英美侵权行为法有重大区别，但我国侵权责任形式的规定与英美侵权行为法的具体做法有某些相近之处，这就是英美侵权行为法上的“禁令”的内涵。英国侵权法上有各种禁止令，例如：暴力威胁和暴力侵犯禁止令；私人妨害禁止令；公共妨害禁止令；妨害合同侵权禁止令；妨害经营侵权禁止令；恢复原状令；强制返还原物令；损害名誉禁止令等等。[180]美国侵权法“还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大，变动和发展的”[181]。英美侵权行为法的“禁止令”适用的范围很广，显得凌乱。从侵权责任内涵看，以上的各种禁止令近似我国《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、恢复名誉等侵权责任形式。另外，在欧洲侵权法原则里面，损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。[182]上述情况说明，我国侵权责任法（编）规定多种责任形式符合时代潮流。

　　（二）侵权行为内涵的变革

　　将侵权行为之债法变革为侵权责任法，不仅是名称的变化，重要的是性质和内涵的变革，主要表现在以下三个方面：

　　一是侵权行为性质的变革。侵权行为之债法将侵权行为作为债的一种，与合同并列，将其性质认定为一种交易，把侵权行为的后果看作为商品交换的一种形式。虽然这种立法模式并不否定侵权责任，但是其强调的重点是交易，而不是责任。侵权责任法将侵权行为的后果认定为一种民事责任，它是保护民事权利的一种方法，而不看作是一种交易，反映了侵权行为的法律本质。侵权责任作为一种民事责任，其承担途径主要体现在当事人之间，主要不体现为国家的强制力。采取侵权责任立法模式，既体现了侵权行为责任的法律本质，又能体现侵权行为之债立法模式的某些优点，即在一定程度上，侵权责任承担上也体现当事人意思自治原则。

　　二是保护民事权利的方式和责任形式的变革。将侵权行为的后果作为一种债务，由侵权人承担，也是一种保护民事权利的方法，但仅仅是民事权利遭到损害之后的补偿，无损害则无赔偿，无损害也不构成侵权。在《民法通则》基础上制定侵权责任法，侵权责任不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等主要责任形式。这些责任形式可分为三种类型：一是事后救济性责任，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。二类是侵害过程排除性责任，包括停止侵害、排除妨碍。侵害过程排除性责任的构成要件是，侵害或妨碍已经发生，受害人即可请求排除，不问行为人有无过失。这种责任可以防止损害的发生或扩大。三是预防性责任，消除危险是典型的预防性责任，停止侵害也具有预防性（详见本文“八、侵权责任法的构建”之“（三）侵权责任法纲要与部分条文建议”第十条“停止侵害”的说明）。预防性责任的构成要件是，存在侵害的重大可能，不问行为人有无过错。预防侵害比损害发生后再赔偿损失优越得多，现代侵权法理论将预防性法律保护措施作为侵权行为法的组成部分，无疑是正确的。

　　侵权责任法上规定多种侵权责任形式，形成预防、排除、事后补救的责任系列，体现了对民事权利的全面充分的保护。据此可以看出，侵权责任法上讲的侵权与传统民法上的侵权的内涵的区别在于，后者认定侵权的界限在于损害，有损害才构成侵权，无损害就不构成侵权。前者认定侵权的界限不限于损害，包括妨碍、妨害等其他不利后果。这个区别涉及到普通法上的实际损害与自身可诉性损害理论。普通法上的“自身可诉性”侵权行为（诉因侵权行为）在近300年前已有所论述，认为：因为对原告没有任何伤害或损害，所以不能支持其诉讼的观点是不恰当的，因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利（如投票权）受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害。能够支持一个无法证明实际损害的诉讼依赖于一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害。权利侵害本身就构成诉因侵权行为的包括：各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和侵扰的部分形态。冯·巴尔认为权利侵害本身就可能构成损害的这一观点并不过时，诉因侵权行为所涉及的是对基本人权的保护的，对这些基本人权的保护恰恰是也将一直是侵权法的使命。[183]笔者认为诉因侵权行为理论值得我们借鉴，可以说它是我国侵权责任法规定的多种侵权责任形式理论的补充，但是法律推定有损害的理论需要修正，因为作为侵权构成要件的过错可以推定，而作为侵权行为构成要件的损害事实不应推定。

　　每个人的民事权利都应受到尊重，每个人都应尊重他人的民事权利。根据《民法通则》规定的精神可以说，侵害他人的民事权利，对权利人产生了不利的后果就是侵权。不利后果不仅限于损害，还包括对权利的妨碍、妨害或者其他不利后果。不利后果的表现形式不同，不利的程度不同，承担侵权的责任也不就不同。与侵权行为之债法相比较，侵权责任法上的侵权行为可称为广义的侵权行为，侵权行为之债法上的侵权行为可称为狭义的侵权行为。广义的侵权行为体现了对民事权利的充分保护，侵权责任法规定多种侵权责任形式，体现了法的公平性。

　　与广义的侵权行为和狭义的侵权行为概念相联系的问题是侵权行为的构成要件，这是民法学者关注的重要理论问题，也是在制定侵权责任法过程中讨论的一个热点问题。广义的侵权行为包含了狭义的侵权行为，因此，狭义的侵权行为的构成要件与其理论仍然不失其存在的价值。复杂的是广义的侵权行为的构成要件有哪些，比较难概括，但也可以概括。可将广义的侵权行为的构成要件概括为：1．有侵害民事权益的行为；2．有不利后果；3．侵害民事权益的行为与不利后果之间有因果关系。由于侵权损害赔偿的归责原则有多元化的趋势，加上侵权责任法规定多种侵权责任形式，过错不再是广义的侵权行为的一般构成要件。违法性是否为广义的侵权行为的一般构成要件？在通常情况下，行为有违法性才构成侵权，才承担侵权责任，这是不言而喻的，可以说“侵害他人民事权利”包含了违法性。但是一般之外还有特殊。《俄罗斯民法典》第1064条第3款第1项规定：“合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。”这个规定说明，合法行为也会构成侵权，因此，在侵权责任法条文中可以不必用“违法”或“不法”表述，但是在学理上应当明确广义的侵权行为的一般构成要件包括违法性。