二次审议稿规定了财产损失赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种损害赔偿。这是我国侵权责任法主要功能定位为填补损害功能的必然要求。需要完善的是,法律条文应当对缺乏市场估价机制的损害赔偿数额算定原则做出规定,应当对财产损失的完全赔偿以及可能的例外规则做出规定,对损益相抵等规则做出补充规定。
(三)次要功能的设定
侵权责任法的预防功能在当代侵权责任法理论中得到了高度重视,推动欧洲私法统一的重要学者对此予以肯定,[6]较新的专家立法草案则在制度上做出了相应安排。[7]我国《民法通则》将停止侵害作为侵权民事责任方式之一,二次审议稿继承了这一规定。唯需注意的是,作为服务于侵权责任法次要功能即预防功能的“停止侵害”民事责任方式之适用,当不以损害发生为前提,并且不要求侵权人一方有故意或者过失。
在判例法法域以及通过最高法院的判例(司法解释)不断创新和完善侵权责任法规范的国家或地区,广义的侵权责任法确实具有某种创设民事权益的功能,如美国法上的隐私权,[8]德国法上的一般人格权、企业营业权,[9]我国的人身自由权等,[10]均属于此类。但是,随着这次侵权责任法之法典化进程的完成,我国侵权责任法创设民事权益的功能将基本不存在,有关确认新的民事权益的功能主要应当由民法总则、人格权法等来承担。侵权责任法的教育与警戒功能,主要是通过这一法律的实施得以实现,侵权责任法本身亦无需设置专门的制度和规范。
【作者简介】
张新宝,中国人民大学法学院教授。
【注释】 主张单一功能说的有许传玺教授(见其《中国侵权法现状:考察与评论》,载《政法论坛》2002年第1期),主张双重功能说的主要有潘同龙、程开源教授(参见其《侵权行为法》,天津人民出版社1995年版,第24页)。王利明教授、杨立新教授等均主张多重功能说,后详。
参见杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第40页以下。
参见张新宝:《中国
侵权责任法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第35页以下。
参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第85页以下。
参见王利明:《
侵权责任法制定中的若干问题》,载《当代法学》2008年第5期。
如德国著名私法专家冯·巴尔教授认为应规定“预防性法律保护措施”。参见克雷斯蒂安•冯•巴尔著:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝审校,法律出版社2004年版,第158页以下。
由欧洲民法研究所和欧洲私法研究所准备,冯·巴尔等私法重要学者编辑而成的最新《欧洲私法原则、定义和示范条文》(草案共同框架参考· 中期概括版)在VI.-1:102规定了“预防性法律保护措施”。See “Principles, Definitions and Model Rule of European Private Law”(Draft Common frame of Reference, DCFR, interim Outline Edition), Sellier, European Law Publishers GmbH, Munich. 2008. p.326.
参见文森特·R·约翰逊著:《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年版,第310页以下。
马克斯米利安·福克斯著:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2004年版,第48—77页。
参见我国《
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释7号)第
1条第1款之规定。