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农村土地承包经营权流转法律制度的构建:现实基础、前提性法律技术及二维构建路径

  
  农村土地承包经营权流转法律制度具备的阶段性和政策性特征使得其制度本身不但要随着国家特定、具体的农地政策的调整适时变迁,而且还会受到国家更宏观层面的农业产业政策及以实现政策目的为内容的相关农业法律制度的强烈影响,在前阶段基于特定理念成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系在现阶段有可能因为农业产业政策理念及重点的调整而与其它新型正式制度安排产生脱节、抵消甚至于冲突,而这时,作为即已成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系政策前提的农地政策往往并未改变,但是,这种表面上的稳定并不能掩盖实质上的不协调状态,因为农村土地承包经营权流转法律制度的运行是必须要与相应的其他制度安排相互配合的,比如农村土地承包经营权的入股就需要农业产业化、股份化或合作化经营的鼓励政策或法律规范的配合,农村土地承包经营权抵押就必须特定的农地金融政策或法律规范的配合,因此,当法律制度运行的外部配合性制度环境已经发生变化时,既存的农村土地承包经营权流转相关法律规范也应当适时调整,方能保障法律制度的实效性。

  
  (一) 解决人地矛盾和实现农业产业化两种立法目的之间的“张力”亟需“缓释”

  
  《农村土地承包法》作为现行农村土地承包经营权流转法律制度的核心,从其立法本意可知,该法在设置农村土地承包经营权流转相关章节和法律规范时主要出于两种立法目的的考虑:一是寄望于通过农村土地承包经营权流转来缓解日益尖锐的人地矛盾,二是希望通过农村土地承包经营权流转为农业现代化和产业化经营创造物质前提。这两种立法目的都明确的反映于立法者的立法本意中:全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的《关于<中华人民共和国农村土地承包法(草案)的说明>》中在述及“承包期内能否调整承包地”问题时指出“今后出现人地矛盾,主要应当通过土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径,用市场的办法解决,不宜再用行政手段调整承包地。”基于此,草案设计了第26条,该条的基本内容最终体现于《农村土地承包法》的第27条第2款中;在述及“土地承包经营权流转”时更是明确指出,设计流转相关章节的背景和目的是“随着农业产业化和现代化进程的加快,今后工作的重点之一就是土地承包经营权流转的管理”,并基于这种立法目的设计了草案第33条38条及46条的相关条款,《农村土地承包法》最终基本保留了草案的规范内容。这两种立法目的从字面内涵及其外延分析,不存在不协调甚至冲突之处,但若深入二者实现的现实环境及政策背景中去分析,不难发现二者之间存在着明显的张力,即一种目的的实现会在很大程度上消解另一种目的实现的现实可能性,并且二者在实现的潜力和动力方面明显存在着巨大差异。

  
  之所以将新增农民集体组织成员基于其成员权获得土地承包经营权的任务实现寄望于农村土地承包经营权流转之上,直接的政策背景在于国家“增人不增地,减人不减地”农地政策的确立,这意味着国家在农地使用权初次配置领域的政策理念发生了巨大转变,即从以前的公平优先转向效率优先,强调农地使用权在农民集体组织内部初次分配后成型得权利配置格局的长期稳定性,[22]相信在明确界定初始权利的基础上引入市场机制就可以自动的解决人地矛盾;而将发展现代农业及农业产业化作为农村土地承包经营权流转的重要目的则是根源于国家以经营集约化、装备现代化、土地利用高效化等为内容的现代农业发展目标的确立,[23]根据世界各农业先进国家的普遍经验,欲实现农业的现代化,必须以集约化经营的形式引入现代化的生产要素以替代传统农业生产要素,以此激发农业在国民经济中新的收入流,提高并保持经营农业的效益。我们可以以权利归属的方式概括出国家通过农村土地承包经营权流转意欲实现的两种政策目标其实就是农民的基本生存权和农业的发展权,这两种权利实现所涉及的实物标的是一致的 —— 农村土地承包经营权所涵涉的标的农地,但由于农地的数量和质量都是十分有限并不可再生的,因此,二权利在实现时就不可避免的存在竞争,一种权利的实现所涵涉的农地即是另一种权利实现所必须的实物标的的减少,更为重要的是,在中国现有的农业经济和农村发展环境下,保障农民生存权实现的传统农业生产类型(主要是粮食种植及放牧)的比较效益是明显低于有雄厚资本支持、先进科技指导的集约化农业现代化或产业化经营项目的,在此背景下,市场价格机制的巨大力量无疑会使大量的农地随着农村土地承包经营权的自愿流转集中到农业现代化及产业化经营项目中,想获得生存权保障基础的农民除非付出超过农业现代化及产业化经营项目所给出的流转价格,否则,获得农地的可能性是不大的。这种分析虽然只是立法理念层面上的,但这种理念对于相关法律制度的构建是有决定作用的,从现行的农村土地承包经营权流转法律规范体系的内容来看,立法者就是将通过农村土地承包经营权流转实现生存权及发展权基本做等量齐观的,并未因二立法目的之间的“张力”而作出丝毫区别性法律规定,而且在某种意义上,现行的中央和地方政策有有意无意的宣扬通过农村土地承包经营权的流转实现农业产业化经营的美好前景和欣欣向荣。

  
  其实,从法学理论上分析,这两种立法目的之间的“张力”出现,根本上源于国家对两种权利属性及其各自作用的认识上。农民生存权作为最基本的人权类型不但具有理论上的天然优先性,而且在中国还具有十分重要的政治和社会价值,无论如何其重要性都要比农业发展权重要得多,这种重要性决定了其配置方式只能是公平式的,国家希望通过市场机制配置的方式实现通过农村土地承包经营权流转的生存权保障在理论上则意味着巨大的不公平。根据《农村土地承包法》的基本原则及相关规定,农地的承包奉行的是本集体组织内部人人有份的无偿、公平的分配原则[24](《农村土地承包法》第5条、第6条),这就意味着根据《农村土地承包法》享有的初次土地承包经营权都是无偿且公平的,那么如果保持这种初次权利配置状态长期不变,且将新增人口的权利获取寄托于初次配置的权利流转,那就意味着新增人口就必须以有偿方式获得生存权,因为根据法律规定,农村土地承包经营权流转的基本原则之一就是有偿(《农村土地承包法》第33条第1款之(一)),这就产生了不公平;而且随着农村土地承包经营权流转市场的形成及逐步健全,在农业产业化经营项目的推动下,农村土地承包经营权流转的市场价格将会愈来愈高,新增人口能否获得生存权就要依其经济实力而定了,经济实力越雄厚者,其通过流转市场获取或占有的农地越多,而经济实力不济者则只能“望地兴叹”,这种更深程度的不公平是与我国宪法设置农民集体土地所有权及农民集体组织的本意严重不符的。


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