3、本文观点：甲构成间接正犯，乙构成帮助犯

　　本文认为，适当的解决方案是将甲认定为内幕交易罪的间接正犯，乙则是从属于甲的帮助犯。这种方案可以看作是在否定前两种解释方案的基础上提出的，一方面，既然在身份犯中，无身份的乙即使支配了犯罪也不可能成为正犯（否定第一种方案）；而另一方面，“根据一般原则，成立教唆犯以被教唆者成立正犯为前提”，[22]因此有身份的甲又不能按照教唆犯处理（否定第二种方案），这就必然会导致无法追究甲的明示或暗示行为的处罚漏洞。为了弥补这一可罚性漏洞，可以考虑将甲作为间接正犯处理。

　　间接正犯是指，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现构成要件。作为正犯的一种形式，间接正犯与直接正犯一样，同样具有行为支配的特征。从学说史上看，间接正犯概念的提出，本来就是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的首先是为了填补那些因维持共犯从属性原理而无法用教唆犯处罚的漏洞。目前的刑法理论都认为，利用有故意无身份的工具，可以成立间接正犯。正是由于有身份的幕后者支配了整个犯罪，因此其虽然没有亲手实行，也被评价为一种正犯行为。这不仅是德国刑法学界的通说，[23]也是日本刑法学界的有力观点。[24]进一步而言，在有身份者成立间接正犯的基础上，将有故意无身份者认定为帮助犯的看法，也得到国内学界很多学者的认同。如在国家工作人员甲教唆妻子乙接受贿赂的场合，张明楷教授和周光权教授都认为，“甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。”[25]陈兴良教授认为，“这种观点虽然不是十分圆满，但基本上还是可取的。将有身份者解释为身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而无身份者虽然也是帮助犯，但既不是正犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。”[26]因此，在甲的明示或暗示对整个交易过程发挥支配性影响的情况下，就可以依照间接正犯的原理对甲定罪。

　　值得研究的问题是，如果甲的明示或暗示行为仅仅是较低限度或者说较浅层次地参与到交易过程中，或者说，甲的明示或暗示行为仅仅是一般性的提出，而并没有起到支配性作用时，还能否将其评价为间接正犯？

　　刑法理论上的多数意见对此基本上仍然持肯定的态度，只是理由不同。坚持支配性标准的观点认为，“如果没有幕后操纵者的共同行为，犯罪媒介者自己根本就不可能实施犯罪行为，只有当幕后操纵者共同具有犯罪构成要件所要求的目的或特征时，才可能发生刑法上的重要事件。如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。”[27]另一种观点则放弃了“支配性”的标准，转而从“义务犯”的概念出发，认为这种场合下的正犯性不是基于行为支配的理由，而是建立在有身份的幕后操纵者破坏特殊义务的基础之上。[28]本文的看法是，就刑法第180条而言，法律本来就规定只有在“情节严重”时才构成本罪，如果甲虽然提出明示或暗示，但根本未被乙所重视，甚至并不将其作为交易时的依据，也就是说甲的明示或暗示行为没有起到支配性作用，那么甲乙的合作就不符合“情节严重”的要求，当然不构成该罪；但只要乙的确是与甲合谋，并按照甲的明示或暗示进行交易，那么甲的明示或暗示在事实上就必然起到了支配作用，因此应认定为间接正犯。

　　综上，本文认为，可以将明示或暗示视作教唆的一种方式，但是，实施教唆行为并不一定就意味着必然成立作为共犯的教唆犯，也可能是以教唆的形式利用他人从而成立间接正犯。在案例1中，正可以通过间接正犯的概念，把无法被评价为教唆犯的明示或暗示行为，评价为一种利用他人实施内幕交易的正犯行为；同时，“间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。”[29]接受明示或暗示的“他人”虽然因为不具备身份而不能成立正犯（即使在整个证券交易过程中起到支配性作用），但是作为间接正犯的利用工具，对利用者起到了帮助的作用，可以成立帮助犯。因此，在甲乙共谋，甲以明示或暗示提供交易建议，乙按照明示或暗示实施交易的场合，甲乙二人成立内幕交易的共同犯罪，甲构成该身份犯的间接正犯，无身份的乙构成帮助犯。

　　（二）在案例2中，甲单独构成内幕交易罪的间接正犯

　　在上文详细讨论案例1的基础上，同样运用间接正犯的理论，可以在修法前第180条的框架内，顺利解决案例2的问题。

　　间接正犯具有多种表现形式，其中，对于缺乏故意者的利用，正是其中之一。[30]“被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。”[31]在案例2中，乙并无犯罪故意，甲乙之间当然不构成共同犯罪。例如，乙可能并不知道甲的身份，只是出于对甲的信任而听从其明示或暗示买卖股票。在这种情况下，即使乙在获利后基于感谢而分钱给甲，也不能追究乙的责任；另一方面，无论甲是基于期待乙回报的目的或者其他目的而给乙明示或暗示，也无论甲的明示或暗示最终是否得到乙的回报，也无论乙按照甲的明示或暗示进行交易是否确实获利，甲的明示或暗示行为都应视作通过乙实施了第180条中的构成要件行为。这是因为，刑法第180条不是侵犯财产罪，而是破坏金融管理秩序罪；该条的立法目的不在于禁止行为人非法占有财物，而是禁止有身份者违反特定义务。甲作为知悉内幕信息的有身份者，根据该信息明示或暗示他人买卖证券，违反了知情者特定的保密义务，无论其本人是否从中获利，都应受到惩处。间接正犯的概念正好为解决这一问题提供了方案。因此在甲乙二人没有共同犯罪故意的情况下，甲明示或暗示乙买卖股票的行为单独构成内幕交易罪的间接正犯，乙无罪。