三、直接正犯：修法后的解决方案

　　《刑法修正案（七）》在第180条第1款中增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字，在新增的针对“老鼠仓”的第4款中也列出了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的文字。这一修法意味着从此第180条在原来两种实行行为的基础上，又增加了第三种行为方式。换言之，修改后的第180条不必再借助间接正犯的法理，而是直接按照刑法明文规定，就可以处罚有身份者明示或暗示他人从事交易的行为。我将这一立法称为“间接正犯的直接正犯化”。把明示或暗示行为作为一种实行行为直接在立法上加以规定，是利用立法工具直接解决问题而不必再借助理论。反映在案例2的场合，就是可以直接按照刑法条文追究甲的责任。在案例1的场合，看起来也似乎是避开了间接正犯的复杂理论，减少了司法者的法律适用难度。但实际情况真会如此吗？

　　本文认为，将甲的明示或暗示行为规定为直接正犯的修法，在案例1中反而增加了对乙的交易行为的解释难度。一方面，如前文所述，乙因不具有特定身份而无法成立正犯，其交易行为当然不是实行行为，因此乙不能构成内幕交易的共同正犯。另一方面，若将乙的行为解释成帮助行为，会产生对帮助犯概念的解释困扰。对此，只要将直接正犯与间接正犯的解决方案略一比较，即可看出明显差别。在间接正犯的场合，甲通过乙去实施的，是第180条的中“从事相关交易”的行为，甲的正犯性体现在对“从事相关交易”具有支配性上，乙的交易行为是对甲所明示或暗示内容的实现，是以“代替甲去从事相关交易”的方式来提供帮助，因而是帮助犯，这在解释上并无阻滞。但是，在直接正犯的场合，甲所实施的正犯行为，不是“从事相关交易”的行为，而是“明示或暗示”的行为，那么，若要构成对甲的帮助犯，只能是针对明示或暗示行为本身所实施的帮助。

　　例如，在甲在室内明示或暗示第三人实施交易时，为甲在室外把风，或者为甲提供反窃听的通话工具，或者为甲做现场翻译，这才是当正犯行为是“明示或暗示”行为时，帮助犯的表现形式。相反，乙按照甲的明示或暗示去实施交易的行为，这并不是对甲明示或暗示行为的帮助，而是对明示或暗示内容的落实，是接受明示或暗示的结果。若要将此解释为帮助犯，既与事实不符，也令人费解，必然在逻辑上陷入混乱。由此可见，将甲的明示或暗示行为直接以法定的方式规定为直接正犯，就面对既无法将无身份的乙的交易行为解释为正犯也无法将其解释为帮助犯的难题。如果严格遵循罪刑法定原则，那么就无法追究乙的责任，这势必造成处罚漏洞。除非立法者认为可以推翻上述论证的前提，即无身份者也可以构成实行犯，从而对甲乙追究共同正犯的责任，但是这样一来，就需要推翻以往刑法学界通说，并对之前关于保险诈骗罪和贪污受贿罪等犯罪的立法和司法解释重新整理，这一任务与将乙解释为帮助犯相比，恐怕更加艰巨。

　　除了对于帮助犯的解释困难外，修法带来的麻烦还有很多。例如，有身份者对无身份者实施的其他行为，如胁迫、命令、欺骗他人从事交易等，在利用他人实施交易这一点上与明示或暗示的应罚性相同，而在文义解释上又明显难以被明示或暗示所包摄，对此是否还要再修法增加行为类型？此外，除了内幕交易罪之外，其他各种身份犯中是否都要增设类似的表述？如果增加，将是一项巨大的修法工程；如果不增加，必然会产生明显的处罚漏洞，在司法实践中导致处罚的不公平。这些新问题的涌现，真是“不立法本来没问题，立了法反而更麻烦”，可谓是被立法者制造出的新法律反过来开给立法者的玩笑。

　　本文开篇曾提出，修改第180条的主要目的，是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。本来，只要充分地运用间接正犯的概念，无需修法，也可以合理有效地实现这一目标。而且，对间接正犯理论的运用有足够的基础。间接正犯概念自从上个世纪八十年代从德日等国引入我国刑法学界以来，随着学界研究的不断深入和不懈推广，也早已进入司法实践的视野并中获得认可。[32]在此基础上，完全可以使用这一理论解决案例1中甲和乙的刑事责任问题。相反，冷落这一理论而在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的立法，如上文所述，却并未能达到预期效果。在案例2中，不修法一样可以运用间接正犯的法理实现可罚性目标，而在案例1中，修法不仅未能超越在未修法时运用间接正犯理论解决问题的效果，反而以一种表面上看起来似乎能直接解决问题的方式，增加了解决问题的难度。上述针对第180条第1款的讨论结果，同样适用于新增设的第4款，即第4款中的“明示、暗示他人从事相关交易”也是没有必要的。按照著名的“奥卡姆剃刀”定理，“如无必要，勿增实体”，原本可以通过总则理论实现刑事政策的目标，又通过多余的立法画蛇添足，实非明智之举。

　　四、总则虚置与现象立法：透过第180条修法的进一步思考

　　之所以要将“明示、暗示他人从事相关交易”的行为在立法上纳入第180条，还有一个重要的理由是，要在证券、期货犯罪领域“增加刑法与证券法规定之间的协调性”。例如，刘宪权教授认为，“关于内幕交易、泄漏内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将‘建议他人买入该证券’的行为列入内部交易中，而《证券法》却明确规定‘建议他人买入该证券’的行为可以构成内幕交易罪。由于《证券法》颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是颁布在《证券法》后的刑法修正案也同样没有将‘建议他人买入该证券’的行为纳入内幕交易罪中。”[33]这种观点从法秩序的统一性出发，强调刑法与其他部门法之间的协调，可以看作是除了刑事政策目标之外的第二个修法目的，值得重视。