《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第四十八条规定：“（一）尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗第三者的非法行为。”而世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》也规定，作为商品或服务的区别性标记的商标，不论其注册与否均受到保护。[10]根据上述国际公约性质的文件，商号未经登记同样应当受到保护。如此，当未登记的外国（地区）商号与已经注册的商标出现重叠状况，仍然能够引发“权利冲突”。

　　《保护工业产权巴黎公约》第六条规定：“（1） 商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。”这就将商标的立法主义委诸于各国自己的法律规定，而不做统一要求。而就总体情况来说，因为现代的工商企业的市场不再限于一定的地理范围内，所以大多数国家法律之所以不再把使用作为商标所有权的依据。[11]

　　目前世界各国或地区的商标保护制度可归结为四种：其一是靠商标的使用获得商标专用权，如美国和菲律宾；其二，商标不注册使用与注册使用并存，且均受保护的制度，但注册商标受到法律保护的范围更大更全面一些，如英国；其三是商标不注册使用与商标注册使用并存，只有注册商标才能获得商标专用权的制度，许多法域包括我国采用这种制度；其四是商标注册后方允许使用的制度，即为强制注册制度，采者鲜矣。[12]

　　上述说法有两点不准确，第一，美国确实采使用主义，但鉴于使用主义欠缺明确性，美国专利商标局已经逐渐准许象征性使用（Token Use）之商标申请注册；[13]并且美国1988年至商标法有重大转折，即诚信意图使用（bona fide intent to use）亦得作为商标申请注册之基础，而不必限于商业上之实际使用，此为新商标法之一大特色。[14]

　　第二，事实上我国采用的是商标采取自愿注册与强制注册相结合的原则，以自愿注册为主。比如《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”同时，作为特殊情况，该法还在第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”而《商标法实施条例》则在第四条划定了强制注册的范围：“商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。”

　　根据《保护工业产权巴黎公约》和我国《商标法》的规定，商标专用权的取得取决于商标注册。那么未注册的商标无论如何是不能与登记的商号发生“权利冲突”的。

　　（四）相应的商号和商标为不同人所有

　　如果商号与商标为同一主体所有，也就是所谓的“商号与商标的一体化”，就不会出现这种权利冲突。当然，一个商人常规条件下仅能拥有一个商号，但却可以同时拥有很多商标。

　　（五）商标与商号的特性

　　根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第三条的内容：“商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。”

　　商标首先具有区别功能，即将不同企业的生产的同类商品特定化，或者将同一企业的不同商品特点化，美国学者指出，商标通过向消费者提供关于品牌的有价值的信息，降低了他们搜寻信息的成本，并且商标还鼓励对品质的管制，促使生产者提高产品的高品质。[15]并因区别功能而派生了商品来源或出处的表示功能，“在通常情况下，处于商事交易中的消费者，能够从商标得知使用该商标的商品之来源，尽管不一定是确切的来源，因此从来源上而不是从其他方面将商品区别开来，就足够了。是谓商品来源或者出处表示功能。”[16]

　　而商号是商人本身的标识，不需要和特定的商品相联系。

　　尽管二者存在诸多区别，[17]但正如郑成思教授所说：“商号权是与商标权相邻接的最为密切的权利。”[18]“国际保护工业产权协会”（即AIPPI）1992年东京大会认为，知识产权分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。而后一类包括3项，即商标权、商号权，其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。[19]商号和商标同为商业标记，都是通过在商业活动中使用以区别不同对象的符号，有明显的广告宣传作用，并可作为商业信誉的载体。“正是因为二者在功能上的类同使得它们能够一体化——商号可注册为商标，商标可登记为商号。”[20]所以在发达国家，将符合商标法规定条件的商号作为商标申请注册已经非常普遍，如日本的“索尼”、“丰田”，美国的“可口可乐”，德国的“拜耳”等。在没有实现商标商号一体化的情况下，如果将他人商号作为自己的商标予以注册，或者将他人注册商标作为商号，无疑会对消费者的指引作用产生影响，并因此造成相关权利人受到损害。

　　特别需要指出的是，许多人把经济利益的驱动作为一个重要原因来探讨，[21]但从法律层面来看，这是很值得怀疑的。对此，王保树教授明确指出，“应该区分权利冲突和利用权利冲突”，并认为“商号权与商标权的冲突本身不存在违法性，因而不涉及商人的主观因素。所以，不宜将经济利益的驱动作为一个原因”。[22]实际上，人的行为基本上都和动机相关，因而讨论所谓的动机问题对分析当下的法律问题毫无意义，只能算作无病呻吟；商号权与商标权之所以出现权利冲突，是因为我国现行的相关法制构造自身存在问题，正是由于这些问题的存在导致了权利冲突的现实，而这才是法律人的眼光和法律人的工作。

　　三、冲突的表现形式

　　商号权与商标权二者发生权利冲突的案件日渐增多，其表现形式由简入烦，并且花样有了翻新，在类别上已经实现了由传统的表现形式衍生出新的冲突形态。

　　（一）传统的表现形式

　　现实中出现冲突的情况往往表现为两种现象：

　　其一，将与他人的注册商标相同或者近似的文字作为本人的商号进行登记，进而造成先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突。如1999年中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社一案。

　　其二，将与他人商号相同或近似的文字作为本人的商标予以注册，从而造成先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突。如1997年（台湾）蜜雪儿诉蜜雪儿（北京）有限公司一案。

　　（二）新的冲突形态[23]

　　其一，通过在境外（主要是香港）注册一个公司，公司名称中包含他人知名商标的字样，而后在境内进行相同产品的生产与销售。

　　其二，先在境外以他人商标作为商号注册公司，而后以该公司名义注册引人混淆的商标。

　　其三，交叉冲突，即用你的商标当作商号进行登记，再用你的商号当作商标进行注册。

　　笔者认为，商号权与商标权冲突的基本形式其实就是上述传统的两种，后面的新形态则可以视为两种传统形式的组合。这就意味着，传统的两种表现形式可以被作为元形态，发挥分析工具的功能，对于解剖、认识“新的冲突形态”中的疑难困惑，将发挥积极作用。故此，本文之后就以“传统的表现形式”为分析工具展开论述。

　　四、处理此类案件的三条路径

　　（一）《商标法》的路径

　　1、“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形

　　依照《商标法》第五十二条第（五）项的规定：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，“属侵犯注册商标专用权。”这里的“其他损害”是可以解释成是由后登记的商号与先注册的商标发生权利冲突造成的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是按照这个思路来顺下去的。该《解释》第一条规定：“下列行为属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”与此紧密相关，2004年11月的《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第七条是个准用性条文，该条规定：“将与他人注册商标标识相同或者近似的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定。”此外，国家工商行政管理局商标局针对服务商标的特殊性，为了切实保护服务商标专用权，曾于1999年3月30日发布《关于保护服务商标若干问题的意见》，其中就以第五条作为专门对于服务商标侵权行为的列举性规定，且该条第（二）项，即“在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误人的”明确规定了将先注册的商标与后登记的商号冲突的情形纳入商标侵权行为的处理程序。