2008年2月18日由最高人民法院审判委员会第1444次会议通过了法释（2008）3号《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，自2008年3月1日实施。该《规定》第一、二条是关于法院是否受理案件的内容。第一条第一款规定了注册商标与在先权利发生冲突的，人民法院的直接受理的问题。同条第二款则规定了涉及两个注册商标之间的冲突纠纷，此时应依《商标法》中的商标争议程序处理；而“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的”，显已溢出《商标法》保护的商标专用权的范围，相关纠纷属于民事侵权领域，故此《规定》对应有了“人民法院应当受理”的措施。《规定》第二条规定了在“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼”的情形下，人民法院可以直接受理的权限。

　　综上，行政处理程序不应前置是现行法律体系下的适中解释，但如果涉及注册商标专用权的授权争议并发生权利冲突时，则应该坚持行政处理程序的前置。

　　（二）《反不正当竞争法》的适用问题

　　按照2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”先后出现的企业名称权之间的权利纠纷获得了适用《反不正当竞争法》予以处理的可能，而类似情境下发生的商标权、商号权的权利冲突可否导致《发不正当竞争法》的适用在该司法解释中则显然欠缺明确的规定。

　　《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”从该条文来看，无论是“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形，还是“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形，都有可能够适用该条。

　　但根据前文的分析，在“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形，商标权人可通过商标侵权的方式，寻求救济。那么这个时候就会产生权利竞合的问题。权利人或者依《商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》向对方当事人主张权利，或者参照《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，依《反不正当竞争法》向对方当事人主张侵权。

　　在“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形，“构成不正当竞争的，”当事人可以通过《反不正当竞争法》主张侵权责任。在不构成不正当竞争的情况下，虽然《企业名称登记管理实施办法》在第四十五条规定：“企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉。”行政救济方面，该《办法》第四十条、第四十一条在进一步明确了工商行政管理机关对企业名称的监督管理权基础上，对于《企业名称登记管理规定》第五条的纠正情形再行明确具体内涵。与之相比，司法救济只提到了“可以向人民法院起诉”，而对法院判决的法律依据何在则只字未提，给司法实践带来了困惑。

　　我认为，1966年11月通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》在这方面的规定有助于我们解开上述困惑。《示范法》第四十八条是关于“商号的保护”的规定，其第（二）项内容如下：“尤其是，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。”该《示范法》第五十三条对“诉讼”之规定的第（一）项指出，第四十八条第（二）款所说的非法行为适用第三十六条规定的民事制裁。而作为“民事制裁”规定的第三十六条包括两项：“（一）商标的注册所有人，当他根据第十八条规定享有的权利受到侵犯的威胁或侵犯时，可以提起诉讼，以阻止侵权或禁止继续侵权。（二）当那些权利受到侵犯时，商标的注册所有人也可以要求赔偿损失或实行民法中规定的任何其他制裁。”这样看来，先登记商号的商人将能够通过适用民法中的侵权之诉以获得司法救济，后注册的商标的商人的民事责任最终尘埃落定。在中国的语境下，《民法通则》及相关司法解释应该就是“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”却又不构成不正当竞争时，人民法院做出判决的法律依据。这不但能够实现与《示范法》的规定保持一致，也符合《民法通则》作为一般法相对于作为特别法的《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》补充适用关系。

　　需要注意的是，在按照商标侵权的途径进行时，有人主张商标侵权在性质上属于一般侵权，因而构成要件包括“侵权行为人的主管过错。”[42]而根据郑成思教授的介绍，国际工业产权保护协会（AIPPI）从1996年中到1997年初，召开了一系列专家会，讨论侵犯知识产权的“无过错责任”问题。到会的六十多个国家的专家，除葡萄牙等极少数国家之外，几乎在介绍其本国知识产权立法与司法时，都谈到了在确认是否侵害知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用“无过错责任”原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用“过错责任”。这几乎在国际会议上是无争议的。[43]事实上，这种二分的观点在国内也被司法机关的人员所接受。[44]

　　我国的《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这个关于不正当竞争的法律定义涵盖了行为主体、行为的违法性、危害后果三个方面。其中主观过错并没有被包括在内，尽管不正当竞争行为人是经常有过错的。事实上，很多国家都在反不正当竞争法律中对行为人的主观状态不再要求一定是故意或者恶意，即使是过失行为，只要构成混淆的客观行为亦必须禁止，是为主观过错的淡化。[45]

　　（三）混淆

　　由《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条可知，“混淆”可能导致不正当竞争行为。该《意见》第五条解释了“混淆”所包括的情形：“（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”