上述《意见》只是对“混淆”在其中所包括的两种情形列出而已，并没有对“混淆”的意思做出更明确的说明，——这是合理的做法。如前所言，商标与商号相同或相似有可能适用《商标法》或者《反不正当竞争法》。而这两个法律中对“混淆”有不同的解读。

　　《商标法》是直接保护注册商标的，其保护的基点落在了注册商标的标识本身上，没有涉及其所标识的商品，也就是说，只要有相同或者近似使用，就构成侵权行为，无需证明是否发生误认；而《商标法实施条例》第五十条第（一）项则又以“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，发生误导公众的”情形，作为《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的两种情形之一。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条是对于《商标法》第五十二条第（五）项所规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为的司法解释，该条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”无论是《商标法实施条例》第五十条第（一）项，还是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，都增加了使公众误认（“误导公众”、“使相关公众产生误认”）这类字样。但这种情况下，即使要求“误导公众”、“使相关公众产生误认”，也只是对先注册的商标的误认，而不要求对其所标识的商品的误认。

　　“在援用不公， 平竞争法时，必须具备的条件是存在混淆的危险。”[46]《反不正当竞争法》第五条往往被用来作为理解该法中“混淆”的样板，这个条文实际上规定的就是对标识的误认，只不过其又直接规定了对商品的误认，如该条第（三）项规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”从形式上来看，《反不正当竞争法》对商品名称等的保护程度较低，或者说给予保护的条件要求较高。[47]

　　由上可知，《商标法》与《反不正当竞争法》对于“混淆”的界定并非完全一致，而商号与商标的冲突可能分别引起对两法的适用，如此，禁止“混淆”可能会有不同的处理。

　　（四）在先权的运用问题

　　在先权原则是从物权法中的物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的“先来先得”精神。[48]被各国普遍奉为解决知识产权权利冲突的最基本的原则。“这个问题本应当是很容易解决的。因为中外知识产权法，知识产权保护的基本理论，都明确承认与维护智力成果权利人的‘在先权’，认为侵害他人的知识产权的侵权行为不产生新的权利。”[49]

　　我国相关法律也充分贯彻了在先权利原则。如《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，……不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》在“总则”的第九条第一款规定：“申请注册的商标，……并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”随后的第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如何这里的“他人在先取得的合法权利”、“他人现有的在先权利”呢？《商标法》没有给出权利的具体范围。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中也有同样的问题存在。TRIPS第十六条第一项规定：“注册商标的所有权人享有专有权，……上述权利不得损害任何享有的优先权，也不得影响成员以使用为基础提供权利的可能性。”可以对抗注册商标的在先权到底包含那些权利，TRIPS没有做出进一步的说明，但在巴黎公约修订过程中，比较一致地认为至少应该包括这些权利：（一）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受到保护的原产地地理名称权；（5）姓名权；（6）肖像权。[50]另外，有学者通过对一些国家和地区组织的商标法及其他法律规定，尤其是有关商标注册驳回或无效的相对理由，确定了可以构成在先权的权利，如已经注册或驰名的商标所具有的权利；自然人的姓名权、肖像权；公司名称和企业名称；字号和商号；他人的版权；工业品外观设计；原产地名称；域名及网站名称；知名商品的特有名称、包装、装潢；特殊标志。[51]这就是说，商号权是可以作为在先权而对抗商标权的，这值得我们注意。

　　近年来，我国专门制定的涉及处理商标与商号冲突的法律文件也都有针对性地强调了保护在先权的要求。《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中讲道了法院审理中对于在先权的保障，“人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定：“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。” 如果说《纪要》与《商标法》、TRIPS关于在先权的规定保持了一致的话，那么《意见》则更是在将在先权的范围的明确化向前推进了一步，——至少商号权与商标权是可以作为在先权互为对抗的。

　　在先权作为一项技术性权利同样有除斥期间的问题，这一方面是鼓励在先权人及时行使权利，另一方面也是避免因为时间的经过而形成所谓的“在后权利”。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》特别关注了这个问题，在第七条关于处理商标与企业名称混淆的案件所应符合的条件中，作为第三项规定：“自商标注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。”这个规定与法国的做法基本保持了一致。[52]但是如果在后商标或商号是善意的，并且在先权人也没有自注册或登记之日起5年内提出请求，那会导致什么后果？依《意见》第七条的反对解释，在先权人的权利将不能再得到保护，善意的在后的注册的商标或登记的商号将得以维持其存在地位。而二者同时共存的限度就在于“即使在后商标变得不可争议，也不能反过来禁止在先权利人的使用。”[53]

　　有人提出，因为商标法律法规与企业名称登记管理法规立法目的及授予商标专用权、商号专用权的权利边界、效力存在区别，所以在先权利原则不应当适用于一切商标与商号冲突的案件，在后权人并非因为在后而绝对地不保护。[54]如果在后权利的取得既有形式上的法律依据，又有实质上的法律依据，就要在特定范围内同时保护在先权利与在后权利；但如果在后权利的取得无实质上的法律依据，仅有行政授权这一形式上的法律依据，就要贯彻保护在先权的原则。[55]