郑成思教授评论说：“中外知识产权法乃至国家公约，均只承认及维护‘在先权’，而从不涉及怎样去维护基于侵害他人的在先权而产生的所谓‘在后权’，决不是立法者及起草国际公约的专家缺少‘创造性’。”并进一步说：“侵权行为能够产生对抗在先权利的‘在后权’，曾是百年前国外的知识产权纠纷中，侵权人的律师抬出过的，也被法院驳倒的‘理论’。它不可能被中外立法及国际公约所接受，是不言而喻的。它之所以仅仅在我国的理论界（虽然很小范围内）被当成创新而重提，也说明我国理论界的一部分，与国外相比以及与我国司法行政执法实践相比，确实是滞后的。”[56]2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照《民事案件案由规定（试行）》，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。”这个司法解释专条提到“注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由”之确定方式，明确承认了“在先权利”而未言及所谓的“在后权”，在很大程度上彰显了进步意义。

　　（五）判决方式的问题

　　一般说来，商号权、商标权是由行政机关授予的，那么二者权利发生冲突时，当时人首先宜寻求行政救济，由行政机关来做出处理；如果经过复议等行政程序后当事人仍然不满意，则可以通过提起行政诉讼得到最终结果。然而，如前所述，事实上商号权、商标权发生冲突时，当事人是可以直接诉至法院的，并且《纪要》中所规定的行政处理前置程序已经名存实亡，这种环境下，人民法院的判决方式就成了一个难点。司法实践中涌现出五花八门的形态也就不难理解了。对此，有人总结为三种方式：对于是否侵权不予认定，认为应由行政机关解决；认定构成侵权，但仅判决责令停止使用，不涉及商号变更事宜；认定构成侵权，并责令变更商号。[57]另有人也归纳为三类：判令侵权人对该企业名称或其字号得使用方式和范围做出限制；判令侵权人停止使用企业名称或其字号；判令侵权人停止使用并责令变更企业名称或其字号。[58]

　　目前人们对于这个问题的争论焦点就是，法院是否可以直接做出责令变更商号的判决。事实上，法院在处理这类案件时也缺乏明确规则，2000年6月中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社商标侵权与不正当竞争一案中做出了责令变更商号的判决，而稍后2002年的香港立时集团国际公司诉武汉立邦涂料有限公司一案虽在一审判决出现了责令变更商号的内容，但二审法院在2003年断然以停止使用商号的形式予以改判。北京市高级人民法院2002年发布的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》就“审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件，如何判令侵权人承担法律责任？”这个问题似乎有采取回避态度的嫌疑——解答说：“ 审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件，应当遵循诚实信用、保护在先合法权益的原则。侵权人的行为造成消费者对商品或者服务的来源产生误认和混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第（8）项所说的不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围做出限制。因主观上具有过错给权利人造成损害的，还应该判令赔偿损失。”这个解答提供了“人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围做出限制”的适用条件，但这之外是否能够径直判决变更字号则难下定论。

　　2004年11月的《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十一条第一款规定：“对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业名称中的字号的使用，行为人除依法承担民事责任外，人民法院可以责令变更或停止使用该企业名称。”由此，最高人民法院的意见趋于明朗化，从判决方式的角度规定法院可以责令变更企业名称。在这个问题上，2005年的《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第八条第一款规定：“在审理涉及注册商标等知识产权与企业名称字号冲突的案件中，对构成侵犯注册商标权或者不正当竞争等行为的，可以根据当事人的请求和具体案情，调解或者判决行为人变更或停止使用该企业名称字号。对拒不履行变更或停止使用企业名称字号的，对方当事人可以依法申请强制执行。”可见，该《解释（征求意见稿）》除了肯定上述《指导意见（试行）》的同时，还进一步强调了其实现机制，意在表明着这判决方式的可行性。这样看来，目前以最高人民法院为代表的法院系统还是对责令当事人变更商号的判决方式持肯定意见的。这也获得了学者的支持，认为从“法律规定”、“行为性质”、“判决效果”、“行政处理”等方面来看，无论是在使用方式和范围上做出限制的判决，抑或停止使用的判决，都只是治标的措施，只有责令当事人变更商号的判决方式方为治本之策，并且既不会造成对行政权的挑战，又反而能够为行政机关行使其职权提供有力支撑。[59]

　　相反观点同样在司法人员中反响强烈。2004年11月13日就《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》召开的知识产权法官讨论会上，有数名法官指出，该《指导意见（试行）》第十一条在执行阶段会出现问题，即人民法院责令当事人变更商号的判决缺乏适当的强制执行机制，“企业不去变更法院也没有办法”，“变更应当是被告的主动行为，其他人没法强制其做出行为”，所以更恰当的做法应该是判决停止使用商号。[60]还有法官明确主张，由于“行为人是否要变更企业名称不属法院在民事诉讼中要解决的问题”，故此，作为民事诉讼的判决不应要求行为人变更企业名称，要求行为人限期到工商管理部门变更企业名称登记更是不恰当的。[61]而且，基于“申请执行要求执行名义应当有具体可确定的给付内容”这个判断，进一步认为商标权人就法院做出的“停止在企业名称中使用诉争文字字样”判决，不可以向法院申请强制执行，只能是或者依同样的理由再次起诉，或者以法院判决为证据通过行政程序撤销相应的商号。[62]

　　笔者认为，人民法院做出责令当事人变更商号的判决是没有什么问题的。首先，法院并没有直接触及到行政机关在商号确权、撤销等上的权力。这与法国和美国在该问题上的处理机制截然不同，因为他们的法院有权在侵权诉讼中直接宣告涉案的商标权、专利权等无效，并且不会出现司法判决与行政授权的冲突。[63]而在我国，法院责令当事人变更商号则是符合现行法中商号变更须由商号权人启动的规定的。其次，法院做出的这种判决方式未能超出民事诉讼中法院的权力范围，并且属于人民法院在民事诉讼中解决民事争议的一种具体措施。从《民法通则》第134条规定的“承担民事责任的方式”来看，第一项即是“停止侵害”。“停止侵害”作为基本的民事责任承担方式，“其主要作用在于能够及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果。”[64]换言之，“停止侵害”是一个需要并且应该从功能主义视角来理解的概念，绝非仅仅包括商号的停止使用一种，而是像该条第三款中的“依照法律规定处以罚款、拘留”一样，[65]是一个可以结合实际情况进一步被解释的法律规范，包括了较为广泛的内容。联系本文，责令当事人变更商号的判决将使得商号权人通过变更商号，最终达到停止对商标权人造成侵害的结果，就是说也是能够并理应容纳在“停止侵害”之内的一种责任承担方式。

　　此外，法院做出责令商号权人变更商号的判决后如何执行是整个问题的症结，并且成为反对论者的重要立论依据。在现行法架构下，商号变更的常态是商号权人主动向工商行政管理机关申请，非常态的变更主要是工商行政管理机关对其认为不适宜的企业名称进行纠正。虽然法院做出的责令商号权人变更商号的判决并不构成对工商行政机关的相应权力的挑战，并且法院做出的该类判决也确实能够被解释为不适宜的商号的证明，但紧要的是工商行政管理机关是否有义务做出这种解释并因之行使纠正权呢？从2007年新修订后的《民事诉讼法》来看，当事人申请强制执行的，法院可以向有关单位发出“协助执行通知书”，并且还可以从该法第103条有关拒绝协助执行的法律后果的法律规定中得到落实。[66]但这样一来的一个直接后果就是，工商行政管理机关的纠正权将丧失独立自主行使的部分空间，申言之，人民法院的判决相应地获得了间接否认工商行政管理机关在商号权的纠正方面的权威，并因此形成了两种权力的潜在冲突。所以，即便说从法律规定中可以推导出法院的该类判决能够得以执行的结论，但人民法院、工商行政管理机关之间的关系仍然需要相当的法律协调机制予以配合。有法官融合司法实践中的体会，热切呼吁“加强与工商行政主管部门的协调和配合，使法院的判决更具操作性，维护判决的权威。”[67]在《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》召开的知识产权法官讨论会上，最高院民三庭的庭长蒋志培法官坦言，最高院就此事“正在与国家工商总局协调中”。[68]有人从实际调查的结果出发，认为“确切地说这个问题只在理论上存在，而在实践中早已经解决了。所需要完善的只是给这一做法一个合理依据而已。或者可以在立法上设置一个由工商行政管理部门对权利冲突进行先期仲裁的程序性规定，而将诉讼作为第二救济手段加以利用。”[69]如果两个权力机关间的协调机制得以建立，则最高人民法院在《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第8条第2款中所规定的当事人申请强制执行的权利之实现方能有切实的制度保障，并真正表现出该《解释（征求意见稿）》第8条在肯定前述《指导意见（试行）》第11条基础上的进步意义。最后，人民法院做出责令当事人变更商号的判决并明确赋予对方当事人强制执行请求权后，将可以避免当事人不积极履行判决导致的前述张晓都法官所倡的“以同样的理由再次起诉”那样的无效率且不可理喻的局面产生。如果被告不停止侵权行为，在国外，此类情形一般属于适用永久禁令的范畴。而永久禁令是在案件经审理做出判决时给予胜诉方的一种救济，是在做出判决时法官同时签发的一种禁令，其作用为最终解决在争端事项上双方之间的关系，使原告不必因为被告以后侵犯权利而提起一系列诉讼。[70]虽然国外的永久禁令能够具有促使被告履行法院判决的作用，但我国无此制度资源的背景下，通过协调工商行政管理机关和人民法院的关系，最终由强制执行程序落实人民法院做出的责令变更商号的判决较之国外的永久禁令制度并不逊色，反而在保持了本土化色彩的同时，提升了标本兼治的效果。另外值得一提的是，对人民法院的判决方式持停止使用说的人提出，被告履行停止使用的方式可以是申请工商行政管理机关变更企业名称。[71]如此看来，就算法院判决方式是停止使用，除非被告不想继续营业下去，被告仍然得选择变更商号的方式，并且，为了实现停止使用的判决意旨，往往需要借助强制变更商号的途径。这多少也说明了责令变更商号的判决方式在获得了强制执行的基础后，亦能辅助停止使用商号的判决之实现，从而使之适用范围得以扩展。