3，许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性
许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有法定的不承担刑事责任的情形，应当按照刑法相关规定处罚。
应该说，在媒体及社会公众关注以后，许霆案的重审判决较为公开透明，判决书的说理性大为增强，这是值得嘉许的。
二、民事不法抑或刑事犯罪
关于许霆案，争议最大的就在于罪与非罪的界限问题，即许霆的恶意取款行为究竟是民事不法还是刑事犯罪？辩护律师始终坚持许霆的行为只是民事上的不当得利并非刑事犯罪的辩护意见，在我国刑法学界也有个别学者支持这种观点。
许霆的第1次取款行为当然是民事上的不当得利，对此并无争议。许霆插入真实的借记卡输入正确密码，其本来只取100元，因为按错数字键，柜员机吐出1000元。许霆经查询取款机只在借记卡上扣除1元。在这一过程中，虽有许霆按错数字键这一无心之过，但主要是因为柜员机故障而使许霆获得999元意外之财。按照法律规定，许霆负有返还的义务，但并不能简单地因为许霆没有返还而获罪。如果构成侵占罪，应当严格地按照侵占罪的构成要件加以认定。
问题在于：许霆明知柜员机发生故障以后，利用柜员机的故障恶意取款170次，是否还属于民事上的不当得利？这里需要对不当得利的构成要件加以具体界定。在许霆案中，许霆的恶意取款行为到底是否属于民事上的不当得利，这是一个争议的焦点问题。但争议双方都没有对不当得利进行充分的法理分析，即使法院的判决也是如此，这不能不说是一个重大缺陷。
不当得利( unjust enrichment)是债的发生根据的一种，属于债法的一个概念。不当得利制度起源于古罗马法。在古罗马法中，建立在不正当的原因或法律关系基础上的财产增加称为不当得利( arricchimerto ingiusto) 。[1]在民法理论上，一般认为不当得利必须具备以下4个构成条件：
(1)一方受有利益。所谓受有利益，是指因一定的事实结果而使其得到一定财产利益，既包括财产权利的增强或财产义务的减少，也包括财产应减少而未减少。
(2)他方受有损失。既包括财产应减少而未减少，也包括财产利益应增加而未增加。
(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系。即他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损之间有变动的关联性。
(4)没有合法根据。所谓没有合法根据，是指受益方利益的取得与受损方利益的损失没有法律上的原因。[2]
应该说，上述不当得利的构成要件只是对不当得利这种法律事实作了某种程度的描述，尚未涉及不当得利与其他法律行为相区分的一些重要法律问题。例如，不当得利在客观上是作为还是不作为，在主观上是善意还是恶意等。对于这些问题，还需要结合不当得利的具体类型加以深入研究。
台湾学者王泽鉴提出了不当得利的类型化的概念。因为在民法中对不当得利作出了统一的规定，但在现实生活中，不当得利的现象是多种多样的，因此需要建立不当得利的类型。王泽鉴教授指出：“不当得利类型化，可以使我们更清楚地认识各种不当得利的功能与其成立要件，尤其是最具争议性的直接损益变动关系，对于不当得利制度的解释适用，具有助益。”[3]不当得利的类型不同，其具体的构成要件也是有所不同的。理解这一点，对于解决在不当得利构成要件上的争议具有重大意义。在古罗马法中，不当得利的类型是以针对不当得利提起的诉讼的方式体现出来的。针对不当得利提起的诉讼一般被称为“返还不当得利之诉”(condictio sine causa) 。它们分别是：
(1)当为了换取对方相应的给付而向他人给付了自己的财产时，可提起“因给付的要求返还之诉”(condictio ob causam datorum) 。
(2)当因错误而实行了不当清偿(即根据某种不存在的或无效的债实行了清偿)时，可提起“错债索回之诉”(condictio indebiu) 。
(3)当实行给付或允许是为了使他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起“因受讹诈的要求返还之诉”(condictio ob turpem vel iniustam causam) 。
(4)当人们要求返还根据任何一种不存在的或已终止存在的关系而给付的钱物时，可提起狭义的“返还不当得利之诉”(condictio sine causa)和“返还无债因给付之诉”(obcausam finitam) 。[4]
关于不当得利的类型，除了以返还不当得利之诉的类型体现出来以外，还可以从不当得利的原因上加以分类。不当得利既可因给付行为而发生，也可因给付行为以外的事实而发生。因此，王泽鉴教授认为，不当得利可以分为“基于给付而受利益”和“基于给付以外事由而受利益”两个类型，即“给付不当得利”和“非给付不当得利”。王泽鉴教授指出：
基于给付而生的不当得利，以非债清偿为典型，如甲不知买卖契约不成立，而支付价金于乙，乙受领价金自始欠缺给付目的，系无法律上原因而受利益，乙因受领甲的给付，无法律上原因。基于给付外事由而生之不当得利，以侵害他人权益为典型，如甲擅将乙寄托之稀有邮票出售获利，或甲擅在乙的墙壁悬挂广告，于此情形甲之受益所以不具法律上原因，乃因其取得了依权益内容应归属于乙之利益。由此可知，基于给付而生的不当得利，与基于给付外事由而生的不当得利，法律所以使之成立不当得利，实有其不同的理由，应区别加以判断。[5]
根据以上对不当得利类型的界定，我们接下来讨论许霆是否属于不当得利。这一点涉及罪与非罪的问题。
关于许霆案的性质，我国刑法学界主张许霆的行为不构成犯罪而属于民法中的不当得利观点的杨兴培教授指出：
许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”不当得利的构成前提有以下两点：
(1)行为人取得的财物占有权没有合法的根据，这是不当得利构成的实质要件。就本案而言，许霆取得了巨款的占有权，是由于ATM机的故障所致。从民法的角度来分析本案，许霆不应当占有这一钱款，也无法取得对这一巨款的合法占有，因此要将钱款归还其真正的所有人。
(2)行为人非积极主动地实施违法行为得利的同时造成他人的损失。许霆获得利益的同时使得银行遭受了较大的经济损失。许霆后续行为当然违反了民法的诚实信用原则，将没有被及时扣除的钱款继续从ATM机上提取，其主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息；如果返还仍不能弥补银行遭受的损失，还要进行损害赔偿。[6]
在以上论述中，首先存在的问题是：许霆的恶意取款行为属于不当得利的哪一种类型，然后再来分析其行为是否符合这一不当得利的构成要件。
许霆的恶意取款行为到底是“基于给付以外事由而受利益”的非给付不当得利还是“基于给付而受利益”的给付不当得利？对此，需要结合这两种不当得利的构成要件加以分析。非给付不当得利发生的原因有3种：(1)由于行为。(2)由于法律规定。(3)由于自然事件。因此，非给付不当得利在客观行为上可能以作为的方式构成，即受益人积极实施某种行为使本人受益他人受损。但非给付不当得利不具有给付性，这是它与给付不当得利的根本区分。而给付不当得利，是因为受损人的错误给付。受益人只是给付的接收者，其本身是一种不作为而非作为。在许霆案中，许霆的恶意取款行为是否属于给付不当得利，关键要看许霆的行为是作为还是不作为。如果许霆的行为是作为，那么就不可能构成给付不当得利；只有当许霆的行为是不作为，才有可能构成给付不当得利。
这里涉及许霆的第1次取款行为与后续的170次取款行为之间在客观上的差别问题。在主张许霆的行为构成不当得利而非犯罪的观点中，大多都认为许霆的取款行为前1次与后170次之间具有同一性，即“插真卡输密码”因柜员机故障而获利。就获利而言，是柜员机故障造成的，许霆都是消极的接收者，其行为形式属于不作为。我认为，许霆第1次取款与后续170次取款行为在客观行为性质上是不同的：第1次取款本意是取借记卡中的100元，就此而言是作为。但由于操作失误，从柜员机口吐出1000元，其999元的获得是机器故障造成的不当给付，对此许霆是不作为，处于消极接收的境地。因此，第1次取款是正当取款行为(作为)与给付不当(不作为)的想象竞合。在这一次取款中，许霆对于999元不当得利是不作为，符合给付不当得利的构成要件，属于民事上的不当得利。但后续的170次取款，虽然在表象上与第1次取款的操作过程是相同的，但在性质上明显不同。这种差异，就在于后继的170次取款是利用柜员机故障恶意取款，因而已经是一种作为而非不作为。虽然柜员机发生了故障，但现金仍然存放在柜员机内，正是许霆的恶意取款行为非法占有了柜员机内的财物。
