之所以后续的170次取款行为性质不同于第1次，是以许霆认识到柜员机存在故障为前提的。第1次许霆不知柜员机存在故障，无意中获利；后继的170次许霆明知柜员机存在故障，恶意地利用这种故障非法受益，其行为是以作为方式反映出的非法占有金融机构财物的行为。那么，如何看待行为人主观认识上的变化而导致对其行为评价上的差异呢？
辩护理由称：许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性，要么是偷盗行为，要么是储户的取款行为，尽管取得的结果是：1714万元-176元=1713……万元，即许霆每一笔1000元取款，有1元应当归自己外，其余999元为多取的部分，但不能因许霆的主观意识对999元有“恶意”或“善意”的贪念，而改变其作为储户合法取1元钱行为的法律属性。否则，就会走进主观归罪的误区。更加不能得出取1元钱的行为部分为储户合法取款行为，而999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论。[7]
这里应当指出，对同一行为分为两个部分进行法律评价，这在刑法中是十分正常的现象。以刑法规定为例，刑法第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”因此，对于以欺骗手段骗取国家出口退税款的同一行为，骗取的是所缴纳的税款部分定偷税罪；骗取的是非所缴纳的税款部分定骗取出口退税罪。又如，在司法实践中，根据刑法第238条第3款的规定，为索要债务而非法拘押、拘禁他人的，应定非法拘禁罪。但行为人为索取明显超出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，对于明显超过部分就应以绑架罪论处。上述两例，都是同一行为分为两个部分进行评价，这在法律上是完全允许的。
问题在于：行为人主观要素的改变是否会影响对行为性质的法律评价？如果影响法律评价，是否属于主观归罪。对此，杨兴培教授指出：许霆的行为形式没变，只是其主观心理发生了变化。因为其主观心理发生了变化，因此其行为性质也就发生了变化。肯定有罪者的观点、理由无非如此而已。……从民法层面分析，我们只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。[8]
在此，存在合法性与违法性的评价标准问题。可以从以下三个方面加以分析：
一是许霆的行为是否属于民法上的合法交易行为？在辩护过程中，律师向法院提交了《广州市商业银行羊城借记卡章程》(以下简称《章程》) ，其中第4条规定：“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对交易负责。”律师据此认为由于许霆取款时使用的是正确的密码，故其取款行为不具有刑事违法性。对此，二审判决作了这样的评判：“上述规定仅只是银行设立的当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。”我认为，这一裁判理由是充足的。由此可见，在对某些条款作解释的时候，应当究其原意，而不能牵强附会地理解。一个行为是否具有刑事违法性，应当以刑法规范作为判断的根据。在绝大多数情况下，民法上的判断与刑法上的判断之间具有一致性，并且刑事违法以民事违法为前提，民事合法可以成为刑事违法的阻却事由。但在少数情况下，刑法上的判断与民法上的判断可能是不一致的。例如，非法占有的状态民法是不保护的，但窃取他人非法占有的财物仍然构成盗窃罪。因此，刑法判断的独立性应当得到维持。就《章程》第4条而言，它对合法交易的解释是以卡中有款这种通常情形为前提的，对其效力范围应当加以限制。尤其是，它不能影响对许霆利用柜员机故障恶意取款行为的刑事违法性的判断。
二是合法行为与违法行为区分的相对性。应当指出，合法行为与违法行为的区分是相对的，在一定条件下甚至是会发生转化的。因此，离开了特定条件，是无法对某一行为究竟是合法行为还是违法行为作出正确判断的。例如杀人行为，在绝大部分情况下是违法行为，但也不排除正当防卫杀人是违法阻却的杀人，即不具有违法性的杀人行为。至于依照合法判决执行死刑命令，那就是合法的杀人行为。又如医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡。基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。[9]在本案中也是如此。从形式上看，许霆是插真卡输正确密码，似乎是合法交易行为，但他是在明知柜员机存在故障的情况下恶意取款，因此这一取款行为具有违法性。
三是违法性的判断标准，这是一个根本性的问题。关于这个问题，在刑法理论上存在一个从客观违法性论到主观违法性论的演变过程。最初在刑法理论上的通说是客观的违法性论，其口号是：“违法是客观的，责任是主观的”，由此而把(客观)违法与(主观)责任加以严格区分。客观违法性论实际上就是客观构成要件论，认为构成要件是违法类型，因而正是构成要件的客观性决定了违法性的客观性。此后，德国学者麦兹格发现了主观违法要素，即在某些情况下，只从客观方面对行为的违法性是无从作出正确判断的，而必须考虑行为人的主观要素，例如目的犯之目的、倾向犯之倾向等。主观的违法要素实际上也是主观的构成要素，因此，有些学者虽然仍然坚持客观的违法性论，但却承认主观构成要素。例如日本学者小野清一郎指出：
关于违法性这个问题，我也属于客观违法性论者。某一行为是否违法，原则上要由其客观外部方面来决定，所以，关于主观违法要素的存在，我大体上持怀疑态度。然而，否定主观违法要素，并不等于直接地否定了主观构成要件要素或主观违法类型要素。对于主观的构成要件要素，我是肯定的。[10]
无论是称主观违法要素还是称主观构成要件要素，主观要素对于违法性判断的意义现在已经为刑法理论所承认。例如日本学者大塚仁教授指出：主观的违法要素被构成要件类型化时，就成为主观的构成要件要素。主观的构成要件要素只不过成为关于其存在与否的定型性判断的对象，而主观的违法要素则应该对其内容·程度进行更实质的考虑，两者有着不同的性质。在有些场合，由于存在某种主观要素，行为就被合法化。例如，正当防卫中的防卫意思和紧急避险中的避险意思等即是。这种要素被称为主观的正当化要素( subjektive Rechtfertigungselemente) 。[11]
因此，主观的违法要素与主观的正当化要素具有对应性，都表明主观要素具有违法化或者正当化的功能。因此，同一行为，如果主观上具有违法要素，就会被评价为违法行为，如果主观上具有正当化要素，就会被评价为合法行为。在许霆案中，第1次取款行为，是基于正当交易的目的，因而其行为是一种合法交易行为。即使意外地多得999元，也应当认为不当得利。但后续170次取款，许霆在主观上具有非法占有的目的，因而其行为应当评价为犯罪行为。这种对同一行为根据主观意思的不同分别评价为合法行为或者违法行为，并非主观归罪，而恰恰是在客观构成要素具备的基础上，主观要素对于行为违法性的决定作用所致，是合乎刑法原理的。
